重磅！母公司承接工程后子公司施工——违法转包？！

摘要
“母公司承接工程+子公司具体施工”是建设工程承包施工的常见模式。这种模式是否合法？子公司是否属于《招标投标法》第四十八条规定的“他人”或《建设工程质量管理条例》第七十八条转包定义中的“他人”，各级行政主管部门及法院认定标准并不统一。加之该做法为建设工程行业常见的承包方式，行政主管部门及法院一般并未主动对该做法做出认定和处罚。
2019年1月3日，住建部发布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定处理办法》（以下简称“《办法》”），办法明确将母公司承接子公司施工的行为认定为转包。同时，该《办法》也对转包行为进一步明确了处罚规则。毫无疑问，上述规定将对建设工程行业产生重要影响。为此，北京市道可特律师事务所建筑工程团队将就《办法》中认定母子公司转包的情况进行详细解读。
原文
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：“（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的。”
道可特解读
本条是对母公司承接工程后全部交由子公司实施是否属于转包问题的认定。
1. 子公司的概念
《公司法》第十四条：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”子公司虽然被母公司控制，但是子公司拥有自己的法人治理结构、管理体制和工程资质。由于子公司具有独立的法人资格，故应独立承担民事责任。因此，母子公司本身不属于同一法人，应为禁止转包应有之义。同时，本条不应仅仅根据字面意思片面理解为所有母子公司管理关系均为转包，而应结合转包的特征予以认定。根据《办法》列举的情形，具有如下特征之一的认定为转包：不派驻管理人员；不采购或租赁材料、机械、构配件；合同主体不衔接；工程款收付关系不明确或总包单位只计取管理费。
2. 转包的定义
《办法》第七条规定：转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
《建设工程质量管理条例》（以下简称“《条例》”）第七十八条规定：本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
上述两个文件均对转包进行了定义。《条例》为国务院颁布的，根据《立法法》的相关规定，《条例》的效力层级高于《办法》，应当以《条例》规定为准，但是两者对转包的定义并没有冲突，相反是一脉相承的。因此，母公司承接后交由子公司施工的行为应当属于转包。
3. 此条较118号文的变化
2014年8月4日，住建部颁布《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）（以下简称“118号文”），其中第六条规定：本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
118号文对于母公司承接建筑工程后交由子公司施工的情形是否属于转包，并未给予明确说明。《办法》与118号文相比，增加母子公司转包的表述，明确将母子公司转包的行为列明为转包的行为之一。《办法》不仅在厘清违法行为上更为与时俱进，明确列举出违法行为，而且在处罚违法行为上多措并举。无论对于维护建筑市场秩序，还是维护建筑工程主要参与方合法权益而言，都更为高效。
4. 与法工（2017）223号的关系
由于母子公司转包的模式在实际操作中颇具争议。为此，2017年9月4日，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会函复了住房和城乡建设部办公厅《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》(法工办发[2017]223号)（以下简称“223号函”）。
法工委在函复意见中表明：“关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包的问题。结合建筑法第二十八条、合同法第二百七十二条以及招标投标法第四十八条的规定，上述法律对建设工程转包的规定是明确，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理”。可见，在223号函中，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会并未直接说明建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包；但是其引用的上述三条法律规定却明确显示出了不认可该行为的合法性。这一复函在很大程度上奠定了“母公司中标子公司施工属于转包”的基调。《办法》是在223号函的基本上，结合建设工程活动实践，以列举的方法明确将母子公司转包模式认定为转包。
5. 转包行为的处罚
（1） 处罚转包行为有何依据？
《办法》对转包行为如何处罚进行了明确规定，对认定有转包行为的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚。
（2） 转包行为如何处罚？
根据上述处罚依据，对于转包行为主要进行如下处罚：
责令改正，没收违法所得，并处罚款；
责令停业整顿，降低资质等级；
情节严重的，吊销资质证书；
承包单位对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任；
施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；
6. 行政处罚追溯期限
《办法》第十六条，对于行政处罚追溯期限规定为从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。
《行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。
因此，转包行为的行政处罚追溯期限为从竣工验收之日起两年；合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起两年。
条文核心要点
1. 适用情形
第一，母公司承接建筑工程后将所承接工程全部交由子公司施工；
第二，母公司承接建筑工程后将所承接的全部工程肢解以后，以分包的名义分别给不同的子公司。该行为以肢解方式转包，属于《办法》第八条第二款规定的情形。对于该行为的解读，本文暂不展开，后续将进一步研究。
2. 行为后果
《办法》以列举的方式，将母公司承接子公司施工的性质确定为转包。在《办法》发布之前，司法机关和各级行政管理机关一般并不会将该行为认定为违法行为。《办法》首次将此行为明确为违法行为，可见将会出现针对母子公司转包行为的整顿和处罚的趋势。因此，施工企业应当高等重视，依法规范自身行为，合法合规开展经营、施工活动。
相关案例
安徽华智电子科技有限公司与马鞍山天立建设有限责任公司、马鞍山天立池州市政建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
裁判要旨：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别给他人。”根据以上法律规定，母公司将自己承包的工程转包给子公司施工，符合《合同法》规定的违法转包的构成要件，构成违法转包。因此，天立公司将其公司承建的工程全部交由其子公司天立池州公司组织施工的行为，违反了法律禁止性规定，当属违法。
合理化建议
施工企业应当规范建筑工程承包、施工模式，合理规避风险。
1.谁想施工，谁去投标；谁中标了，谁去施工。
在招投标环节，承包单位应该本着“谁想施工，谁去投标；谁中标了，谁去施工”的原则。在符合企业资质的前提下，进行投标活动。如果企业还不具备投标所要求的企业资质，正确的做法应当是努力使企业的资质达到投标要求，这是标本兼治的办法，而非走挂靠、违法分包、转包等违法途径。
2.谁施工，谁建项目部；谁施工，谁管人财物。
在施工环节，承包单位应与项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人订立劳动合同并建立劳动工资和社会养老保险关系，且上述管理人员实际参与项目管理。施工合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备的，对外的采购合同，应当由承包单位签订并履行。与分包人的分包合同应由承包单位签订并履行。工程款的流向上，仍应由承包单位对外收付款。完工后，承包单位应当尽快办理工程竣工验收等手续。