外资企业劳动法常见法律问题系列之二

常见问题5、工作邀请函的法律性质及其与劳动合同的关系
一般而言，工作邀请函属于邀约性质的文件，或者说是一份“附条件的劳动合同”。如果员工同意邀请函中的各项条件，如岗位、工作地点、薪酬福利等，同时按照邀请函的要求到公司报到，如规定时间、携带规定文件等，则邀请函转化为劳动合同性质的文件，员工和企业之间建立劳动关系。
实践中，有外资企业发出邀请函并且员工入职后，不再另行签署劳动合同。对此应当注意，在邀请函中应对邀请函在入职后即具有劳动合同性质有明确约定，否则如果发生劳动争议，工作邀请函有可能不被认为是一份“书面劳动合同”，从而，外资企业有可能要承担未签订书面劳动合同所产生的双倍工资的法律责任。
常见问题6、外国企业驻华代表处工作人员的劳动关系
外国企业驻华代表处是外国企业在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构，是外国企业在中国经营业务的联络机构和进入中国投资的探路者。对于这类机构，由于其不具有中国法律项下的企业法人资格，因此其聘用员工具有特殊性。
根据《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定，常驻代表机构聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。具体来讲，常驻代表机构不能直接聘用工作人员，而应当通过外事服务单位（如FESCO等）聘用员工，即员工和FESCO签订劳动合同后，被FESCO派遣至常驻代表机构工作。这一用工模式，与《劳动合同法》中规定的劳务派遣相比，其产生依据并不相同，但其用工方式和法律责任的承担有相似之处。
对于常驻代表机构是否可以直接与派遣员工签订保密协议、竞业限制协议等，目前没有明确规定，一般认为，应由派遣机构与员工、代表机构共同签署，以避免签约主体不适格的法律风险。
常见问题7、劳动合同的内容——试用期及其录用条件
《劳动合同法》规定，对“试用期内有证据证明不符合录用条件的”员工，单位可以解除与该员工的劳动合同。而在出现以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同的情形时，如何证明该员工的录用条件具体是什么，就成为了首要问题，而对此的举证责任则由用人单位承担。
因此，为完善用工制度，外资企业有必要在劳动合同、工作职责说明书或规章制度等文件中，对试用期录用条件进行明确约定，并对试用期考核程序进行约定。在这种方式下，在需要时，才能够提供充分的关于录用条件的约定，并结合员工在试用期的表现，来认定试用期内是否符合录用条件，进而决定是否转正或解除与员工的劳动合同。
常见问题8、劳动合同的内容——企业单方变动权
很多外资企业的劳动合同中通常会约定，企业有权根据经营发展状况或员工个人表现调整其工作岗位。无论管理上的目的如何，这种约定在法律上的风险应予注意。
《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。由于工作岗位是劳动合同的基础条款，因此一般认为，即使劳动合同有前述关于自主调岗的约定，用人单位的调整也要有充分合理性和必要性，而不能没有任何限制的随意调整。否则，该项调整仍有可能不被裁决机构认可。
另一方面，如果劳动合同没有前述关于自主调岗的约定，那么调整岗位作为合同变更的重要内容，须满足两个基本前提：（1）双方协商一致；（2）采取书面形式。二者缺一不可，用人单位若没有经过协商一致而单方调岗，员工有权拒绝。劳动合同应当按原约定继续履行。
常见问题9、劳动合同的履行——不胜任工作与调整工作岗位
不胜任工作是外资企业调岗的常见理由。根据《劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本条间接规定了在员工不胜任现有岗位的前提下，企业有单方调岗的权利。
但该单方调岗的权利也不是不受任何约束，外资企业在对不胜任工作的员工进行调岗时，应有充分的证据证明，劳动者不胜任现有工作岗位，即该劳动者确实不能按照单位的要求完成劳动合同约定的任务或者同工种岗位人员的工作量，在实践当中需要以“岗位说明书”、“目标责任书”等文件予以佐证，另外，调整后的岗位还应与劳动者的劳动能力和技能相适应，保持一定的合理性，否则可能被视为违反合理性而影响该项调整的效力。
常见问题10、劳动合同的履行——绩效评估和评估结果的应用
对于规范管理的企业来讲，一个良好的绩效评估制度对人力资源管理具有重要意义。实践中，绩效评估的结果一般会直接应用于员工的岗位调整、薪酬增减甚至解除劳动合同等事项，这些事项直接涉及员工的切身利益，因此处理相关问题时也需要极为谨慎，否则容易引发法律上的纠纷。
从法律角度审视，绩效评估制度涉及员工的切身利益，根据《劳动合同法》第四条的规定和劳动法的实践，该制度如果希望法律上合法合规、发生争议时可以有效作为处理依据，则一般需要符合如下条件：
（1） 事先明确约定绩效目标、考核标准，并由员工签字确认；
（2） 绩效评估流程尽量有书面文件加以明确规定，形成书面规定；
（3） 该规定要按照法律规定履行民主制定程序并要向员工公示；
（4） 该规定的内容和实际执行是公平合理的，考核评估程序是公平公正的，不应当明显不合理或故意设置苛刻条件，或随意进行评估；
（5） 考核结果应书面告知员工。