合同效力又出新鲜事——母公司中标拉着子公司一起签合同，总包合同效力如何认定？

案情简介‍‍
某大型工程项目通过招投标程序选定总包单位。2015年招标人甲向投标人某集团公司乙发出《中标通知书》，载明“你方于某年某月某日递交的某投标文件已被我方接受，经评标委员会评审，现确定你方为第一中标人”。丙为乙的全资子公司。后甲作为发包人，乙、丙作为承包人，签订了《某项目总承包合同》。问题来了，这份总包合同效力如何评价呢？
评价这份合同的效力应适用哪些法律
依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，对总包合同的效力认定应适用当时的法律、司法解释。《中华人民共和国招标投标法（1999）》（以下简称《招投标法》）《中华人民共和国招标投标法实施条例（2011）》（以下简称《实施条例》）《合同法》就被选中了（不应适用《民法典》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条、第五百零五条）。相关法条如下：
（一）《招投标法》‍‍‍‍‍‍‍‍‍
第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
（二）《实施条例》
第五十七条招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
（三）《合同法》
第五十二条（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
根据上述规定该项目确应通过招投标程序确定总包方且签订合同内容不应进行实质性变更。那么签订合同时，中标人乙这位“父”带上丙这位“子”一起施工怎么定性呢？
“父”带“子”一起干，合同效力如何认定
（一）总包合同主体与中标主体不完全一致是否属于“实质性内容”变更，实践中对此认识存在争议
第一种观点认为：招标、投标过程实质上是业主发布的招标公告为邀约邀请，投标人的投标文件为邀约，业主发出的中标通知书为承诺，中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。招标文件、中标人的投标文件和中标通知书构成投标人与业主之间的合同文本。
中标人乙与丙一同作为承包人与甲签订了总包合同，签署主体对比投标文件、中标通知书发生了变更，该合同的签订与招投标程序无关。该合同与招标文件、中标人的投标文件和中标通知书所确定的合同属于两份完全不同的合同。根据《招投标法》第三条第一款第一项规定，该项目属于必须招标的项目，丙并非投标人、中标人，其作为承包人加入签署主体签订的总包合同未履行招投标程序，总包合同应属无效合同。
第二种观点认为：《实施条例》第五十七条第一款并未将施工合同签署主体列为实质性内容，中标人与非中标人共同签订施工合同，不属于合同主体的变更，而是主体的增加，加强了合同履约能力，不应认定施工合同无效。实践中部分住建主管部门在监督、检查建设工程项目是否存在违法转包、分包等情形时，主要审查项目管理人员（项目经理和总工程师）是否为中标单位人员，并不禁止非中标人开展建设工程施工。
乙为该项目的投标人，是中标通知书载明的中标主体，最终也为总包合同的承包人之一。子公司丙在该项目中组织实施其资质范围内的分部分项工程，总包合同并非必然无效。
（二）“实质性内容”变更是否影响总包合同效力，最高院对此存在不同认识
司法实务中，最高院内部对《招投标法》第四十六条第一款“背离合同实质性内容”条款属于效力性强制性规范还是管理性强制性规范存在不同认识。
第一种观点认为该规定为管理性规定，参考案例为最高院在（2015）民申字第280号“河北省乾荣城市建设有限公司与石家庄市麟凯房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”。法官认为该规定系从行政管理角度，规范招标人和中标人在公开开标后订立合同的要求，属于管理性强制性规定。
第二种观点认为该规定为效力性规定，参考案例为最高院在（2013）民申字第876号“新乡市新星房地产开发有限公司与河南省第二建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”。法官在其民事裁定书中明确说明该规定属于法律的强制性规定，即若所签署的合同实质性内容与招投标文件中不一致则合同无效。
根据最高院的上述司法观点，判断该合同的效力又增加一层不确定性。
（三）中标人乙是否具备与承包范围相匹配的资质也是合同效力考察的重要因素
从施工资质角度考察合同效力，若该工程竣工前中标单位不能获取相应资质，施工总包合同存在被认定为无效的风险。根据《建筑业企业资质标准》（2014年），铁路项目分为特级、一级、二级、三级四类等级。如铁路三级资质可承担新建、改建 15 公里以下III、IV级铁路综合 工程的施工(不包括钢桁梁、钢板梁桥及单跨大于 24 米 的桥梁、全长 200 米以上的隧道，以及铁路电务、电气 化和铺轨架梁工程专业承包资质范围内的工程)。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。若中标单位起诉前获得相应资质合同并不当然认定无效。
小结‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍
司法实践中，法院对于“中标主体与总包合同承包人主体不完全一致”情形下建设工程施工合同效力的认定存在争议；资质缺陷是否可以补正处于变动状态。因此，该总包合同效力还是要待起诉时，所有关键事实明确的情况下方能进一步研判。