引言
笔者多年来一直专注于知识产权法律服务，尤其是商标法律服务，为了帮助陕西省律师同行进一步了解陕西省商标侵权案件的审理情况和判决情况，特在去年发布的《陕西省2017年商标侵权案件大数据报告及实务指引》的基础上，形成2018年度商标侵权大数据报告，并在2019年世界知识产权日到来之际，予以发布，希望能对广大律师同行以及企事业单位有所帮助。
本次大数据报告的形成，我们同样采用阿尔法系统进行检索，统计出陕西省各地法院2018年商标侵权案件大数据，并在此基础上进行分析和总结。本文分为五部分内容，第一部分是陕西省2018年商标侵权大数据分析，第二部分是商标侵权的认定，第三部分是商标侵权的抗辩，第四部分是商标侵权的赔偿，第五部分是商标侵权的免责。
本文数据的检索期间为2018年1月1日-2018年12月31日，搜索关键词为：“商标权”、“陕西省”、“2018年”、“民事”、“判决”，搜索结果为314件。案由主要分为三大类：知识产权与竞争纠纷（303件），合同、无因管理、不当得利纠纷（7件）、侵权责任纠纷（2件）、与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷（1件）。通过筛选，排除案由不涉及“商标侵权”的以及原告、诉讼请求、侵权事由基本一致，仅是被告不同等不具有代表性的83份判决书，本文以剩下的231份判决书作为分析样本，案由为“商标权侵权纠纷”。
一、陕西省2018年商标侵权数据大分析
（一）审级分布
在231份判决书中，一审终结的案件数量为209件，约占90%，二审终结的案件数量为22件，约占10%。这个结果与2017年的统计结果相比，变化甚小。这充分说明了商标侵权案件的审理比较成熟，当事人对一审审判结果相对服判，很少选择继续上诉，同时也说明了商标侵权案件法律关系不复杂，一审判决以后，当事人容易理解。
（二）裁判结果分布
1.一审裁判结果
我们把一审裁判结果分为两类，“全部/部分支持”和“全部驳回”，其中，全部/部分支持对共225件，占97%，全部驳回的共6件，占3%，与2017年的统计结果相比，变化甚小。
2.二审裁判结果
把二审裁判结果分为两类：“维持原判”和“改判”，“维持原判”的共18件，占69%，“改判”的共8件，占31%，相比2017年“改判”的共3件，占12%，2018年二审出现改判的比例有所提高。由此可见，无论对于侵权方还是被侵权方，对一审判决结果不服，要充分利用上诉的权利，为自己挽回合法权益。
（三）涉诉主体分布
涉诉主体按照行业占比从高到底依次为制造业、批发和零售业、租赁和商务服务业、科学研究和技术服务业、住宿和餐饮业，制造业和批发零售业占95%，这与2017年的统计结果基本一致，生产和销售仍然是商标侵权的重灾区。
（四）赔偿金额分布
1.请求赔偿金额分布
在231份判决中，原告均要求被告赔偿损失，请求赔偿数额分为三档：1-10万元，10-50万元，50万元以上，所占比例依次为91%、7%，2%，分别是210件、16件、5件。
2.判决赔偿金额分布
在231份判决中，去除全部驳回的9件以及驳回赔偿请求的2件，其他案件均判决被告赔偿原告经济损失，共分为四个档次：1万以下、1万到5万、5万到10万、10万以上，数量依次为83件、109件、30件、9件，分别占比36%、47%、13%、4%，与2017年的5%相比，2018年判决赔偿金额在5万以上的比例提高了2.4倍，1万以下的比例降低了约50%。这主要是由于涉案主体中增加了陕西西凤酒股份有限公司、上海家化联合股份有限公司、中粮集团有限公司等知名度高的企业。
（五）审理期限分布
根据《民事诉讼法》第一百四十九条规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日其六个月内审结。”如下图所示，96.9%的案件能够在六个月内审结，因此，陕西省商标侵权案件的审理压力不大。
（六）侵权事由分布
根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，侵犯注册商标专用权的情形共包括九类，其中侵权情形属于《商标法》第五十七条（二）“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的案件有180件，占78%；属于《商标法》第五十七条（三）“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的案件有32件，占14%；属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条（一）“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”的案件有18件，占8%，商标近似侵权仍然是商标侵权案件的主要情形。
二、商标侵权的认定
（一）商标的使用
《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
因此，商标的使用包括以下七种具体形式：
（1）将商标用于商品上，即将商标直接使用在商品上，这是一种比较常见的商标使用方式；
（2）将商标用于商品的包装上，即将商标印制在包装物上；
（3）将商标用于商品的容器上，如酒品饮料等以液体形式出现的商品，通常需要容器盛装，在容器上印制商标也是一种常见形式；
（4）将商标用于交易书上，如一些企业将商标直接印制在格式合同书文本上；
（5）将商标用于广告宣传中，如有的企业在宣传册或者广告宣传片中使用商标；
（6）将商标用于展览中，如在企业产品的展销会上的摊位上使用商标；
（7）将商标用于其他商业活动中，即在以上情形之外的其他商业活动中使用商标。
商标的使用目的在于“识别商品来源”，即通过商标，使相关公众知道商品的种类、生产地、厂家等信息。判定是否属于商标性使用，要看是否起到区分商品来源的作用。
（二）商标侵权行为的种类
《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》一共规定了构成商标侵权的九种情形：
（1）相同侵权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（2）近似侵权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；
（3）销售侵权：销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（4）伪造注册商标标识：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（5）反向假冒：未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（6）帮助侵权：故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（7）字号突出使用：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的;
（8）复制摹仿驰名商标：复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;
（9）域名侵权：将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
（三）商标近似的判断
1.商标近似的定义
被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。因此，商标近似既包括标识的近似，还要容易造成混淆，两者的结合才能构成商标法意义上的商标近似。
2.认定商标相同或近似的原则
首先，判断主体要以相关公众的一般注意力为标准，其中，相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者；
其次，比对的时候，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
第三，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
3.商标显著性判定
显著性是商标申请注册的前提，《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册，”对于第十一条第三款规定的“其他缺乏显著特征的”，实践中通常包括以下情形：未通过使用取得显著特征的日常用语、单纯描述商品或服务内容、质量、价格等特点等广告语、过于复杂的标识等。
商标的显著性是一种动态考量，可能因商标的广泛使用，知名度不断提高，显著性不断得到强化，也可以由于商标权人疏于对商标的管理和保护，商标的显著性不断被弱化，从而丧失显著性。
4.商标知名度判定
判定因素包含使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；该商标的持续使用时间；该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；该商标享有的市场声誉等。
三、商标侵权的抗辩
（一） 主体不适格抗辩
主要从商标权利的有效性以及原告是否具有合法授权等方面来判断。
（二） 商标不相同或者不近似抗辩
主要是证明被控侵权的商标与原告的注册商标既不构成相同也不构成近似；
（三） 商品不相同或不类似抗辩
因为商标是按类保护原则，因此，被告可以通过证明被控侵权的商品或服务与原告注册商标的商品或服务不相同也不近似；
（四） 非商标侵权抗辩
实践中，还有一些商标侵权案件不是真正意义上的商标侵权，而是构成不正当竞争行为，那么作为被告的抗辩就可以进行非商标侵权抗辩，需要说明的是，这种抗辩往往是阶段性的胜利，原告还可以就同一侵权行为另行主张，届时被告还需进行新一轮的应诉。
（五） 合理使用抗辩
如果商标权人以外的人在生产经营活动中以叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用的方式善意使用商标权人的商标，其行为不构成对注册商标专用权的侵害。诚实信用和善意是商标合理使用制度的基石；利益平衡是商标合理使用制度的落脚点。对于合理使用抗辩的判断方法应在结合注册商标的显著性程度，综合考虑使用目的、使用状态、使用效果的基础上展开。被诉侵权行为人的使用行为是否会实质性妨碍商标权人权利的正常行使，引起一般消费者对于商品（服务）来源的混淆并造成权利人合法利益受损是界定商标合理使用的客观标准。
（六） 非商标意义使用抗辩
指的是被控侵权行为不属于商标使用行为，是从商标法第四十八条规定的商标使用进行反向推导得出，即被控侵权行为使用的标识并非起到区分商品服务来源的功能，进而得出既然不是商标使用，那么也就不会构成商标侵权了的结论。
（七） 先用权抗辩
首先，他人在注册商标申请日之前存在在先使用的行为；其次，该在先使用行为应早于商标注册人对商标的使用行为；第三，该在先使用的商标应具有一定影响；第四，被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为，在后使用的商标及商品或服务应与在先使用的商标及商品或服务“相同”或“基本相同”，且使用主体仅限于“在先使用人”本人及在先已获授权许可的“被许可使用人”。
四、商标侵权的赔偿
（一）权利人实际损失
侵犯商标专用权的赔偿数额，可以按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
（二）侵权人所获利益
如果实际损失难以确定的，也可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
（三）商标许可费用的倍数
如果权利人的损失或者侵权人获得的利益都难以确定的，可以参照该商标许可使用费的倍数合理确定；
（四）惩罚性赔偿
即对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
（五）侵权人承担维权合理开支
即当权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费都难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
就维权合理开支而言，包括公证费、调查取证费、交通食宿费、翻译费、合理的律师费等。
五、商标侵权的免责
（一）未实际使用
《商标法》第64条第1款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。需要说明的是，该条抗辩不是严格意义上的侵权抗辩，而是不予赔偿抗辩，其实质上还是构成商标侵权行为的。
（二）不知道且提供合法来源
《商标法》第64条第2款规定了合法来源抗辩的适用规则，即销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。需要说明的是，该条抗辩不是严格意义上的侵权抗辩，而是不予赔偿抗辩，其实质上还是构成商标侵权行为的。
《中华人民共和国商标法》已经刚于2019年4月23日第十三届权人民代表大会常务委员会第十次会议完成第四次修正，其中第六十三条进一步加大了侵犯商标专用权的赔偿数额，法定赔偿从原来的300万元以下变更为500万元以下，这进一步说明了加大知识产权司法保护力度的大趋势，这一趋势也必将会在未来的几年的审判实践中有所体现，我们团队也将继续关注陕西省商标侵权的相关数据，让我们继续期待2019年陕西省商标侵权大数据报告。
笔者多年来一直专注于知识产权法律服务，尤其是商标法律服务，为了帮助陕西省律师同行进一步了解陕西省商标侵权案件的审理情况和判决情况，特在去年发布的《陕西省2017年商标侵权案件大数据报告及实务指引》的基础上，形成2018年度商标侵权大数据报告，并在2019年世界知识产权日到来之际，予以发布，希望能对广大律师同行以及企事业单位有所帮助。
本次大数据报告的形成，我们同样采用阿尔法系统进行检索，统计出陕西省各地法院2018年商标侵权案件大数据，并在此基础上进行分析和总结。本文分为五部分内容，第一部分是陕西省2018年商标侵权大数据分析，第二部分是商标侵权的认定，第三部分是商标侵权的抗辩，第四部分是商标侵权的赔偿，第五部分是商标侵权的免责。
本文数据的检索期间为2018年1月1日-2018年12月31日，搜索关键词为：“商标权”、“陕西省”、“2018年”、“民事”、“判决”，搜索结果为314件。案由主要分为三大类：知识产权与竞争纠纷（303件），合同、无因管理、不当得利纠纷（7件）、侵权责任纠纷（2件）、与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷（1件）。通过筛选，排除案由不涉及“商标侵权”的以及原告、诉讼请求、侵权事由基本一致，仅是被告不同等不具有代表性的83份判决书，本文以剩下的231份判决书作为分析样本，案由为“商标权侵权纠纷”。
一、陕西省2018年商标侵权数据大分析
（一）审级分布
在231份判决书中，一审终结的案件数量为209件，约占90%，二审终结的案件数量为22件，约占10%。这个结果与2017年的统计结果相比，变化甚小。这充分说明了商标侵权案件的审理比较成熟，当事人对一审审判结果相对服判，很少选择继续上诉，同时也说明了商标侵权案件法律关系不复杂，一审判决以后，当事人容易理解。
（二）裁判结果分布
1.一审裁判结果
我们把一审裁判结果分为两类，“全部/部分支持”和“全部驳回”，其中，全部/部分支持对共225件，占97%，全部驳回的共6件，占3%，与2017年的统计结果相比，变化甚小。
2.二审裁判结果
把二审裁判结果分为两类：“维持原判”和“改判”，“维持原判”的共18件，占69%，“改判”的共8件，占31%，相比2017年“改判”的共3件，占12%，2018年二审出现改判的比例有所提高。由此可见，无论对于侵权方还是被侵权方，对一审判决结果不服，要充分利用上诉的权利，为自己挽回合法权益。
（三）涉诉主体分布
涉诉主体按照行业占比从高到底依次为制造业、批发和零售业、租赁和商务服务业、科学研究和技术服务业、住宿和餐饮业，制造业和批发零售业占95%，这与2017年的统计结果基本一致，生产和销售仍然是商标侵权的重灾区。
（四）赔偿金额分布
1.请求赔偿金额分布
在231份判决中，原告均要求被告赔偿损失，请求赔偿数额分为三档：1-10万元，10-50万元，50万元以上，所占比例依次为91%、7%，2%，分别是210件、16件、5件。
2.判决赔偿金额分布
在231份判决中，去除全部驳回的9件以及驳回赔偿请求的2件，其他案件均判决被告赔偿原告经济损失，共分为四个档次：1万以下、1万到5万、5万到10万、10万以上，数量依次为83件、109件、30件、9件，分别占比36%、47%、13%、4%，与2017年的5%相比，2018年判决赔偿金额在5万以上的比例提高了2.4倍，1万以下的比例降低了约50%。这主要是由于涉案主体中增加了陕西西凤酒股份有限公司、上海家化联合股份有限公司、中粮集团有限公司等知名度高的企业。
（五）审理期限分布
根据《民事诉讼法》第一百四十九条规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日其六个月内审结。”如下图所示，96.9%的案件能够在六个月内审结，因此，陕西省商标侵权案件的审理压力不大。
（六）侵权事由分布
根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，侵犯注册商标专用权的情形共包括九类，其中侵权情形属于《商标法》第五十七条（二）“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的案件有180件，占78%；属于《商标法》第五十七条（三）“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的案件有32件，占14%；属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条（一）“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”的案件有18件，占8%，商标近似侵权仍然是商标侵权案件的主要情形。
二、商标侵权的认定
（一）商标的使用
《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
因此，商标的使用包括以下七种具体形式：
（1）将商标用于商品上，即将商标直接使用在商品上，这是一种比较常见的商标使用方式；
（2）将商标用于商品的包装上，即将商标印制在包装物上；
（3）将商标用于商品的容器上，如酒品饮料等以液体形式出现的商品，通常需要容器盛装，在容器上印制商标也是一种常见形式；
（4）将商标用于交易书上，如一些企业将商标直接印制在格式合同书文本上；
（5）将商标用于广告宣传中，如有的企业在宣传册或者广告宣传片中使用商标；
（6）将商标用于展览中，如在企业产品的展销会上的摊位上使用商标；
（7）将商标用于其他商业活动中，即在以上情形之外的其他商业活动中使用商标。
商标的使用目的在于“识别商品来源”，即通过商标，使相关公众知道商品的种类、生产地、厂家等信息。判定是否属于商标性使用，要看是否起到区分商品来源的作用。
（二）商标侵权行为的种类
《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》一共规定了构成商标侵权的九种情形：
（1）相同侵权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（2）近似侵权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；
（3）销售侵权：销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（4）伪造注册商标标识：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（5）反向假冒：未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（6）帮助侵权：故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（7）字号突出使用：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的;
（8）复制摹仿驰名商标：复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;
（9）域名侵权：将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
（三）商标近似的判断
1.商标近似的定义
被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。因此，商标近似既包括标识的近似，还要容易造成混淆，两者的结合才能构成商标法意义上的商标近似。
2.认定商标相同或近似的原则
首先，判断主体要以相关公众的一般注意力为标准，其中，相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者；
其次，比对的时候，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
第三，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
3.商标显著性判定
显著性是商标申请注册的前提，《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册，”对于第十一条第三款规定的“其他缺乏显著特征的”，实践中通常包括以下情形：未通过使用取得显著特征的日常用语、单纯描述商品或服务内容、质量、价格等特点等广告语、过于复杂的标识等。
商标的显著性是一种动态考量，可能因商标的广泛使用，知名度不断提高，显著性不断得到强化，也可以由于商标权人疏于对商标的管理和保护，商标的显著性不断被弱化，从而丧失显著性。
4.商标知名度判定
判定因素包含使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；该商标的持续使用时间；该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；该商标享有的市场声誉等。
三、商标侵权的抗辩
（一） 主体不适格抗辩
主要从商标权利的有效性以及原告是否具有合法授权等方面来判断。
（二） 商标不相同或者不近似抗辩
主要是证明被控侵权的商标与原告的注册商标既不构成相同也不构成近似；
（三） 商品不相同或不类似抗辩
因为商标是按类保护原则，因此，被告可以通过证明被控侵权的商品或服务与原告注册商标的商品或服务不相同也不近似；
（四） 非商标侵权抗辩
实践中，还有一些商标侵权案件不是真正意义上的商标侵权，而是构成不正当竞争行为，那么作为被告的抗辩就可以进行非商标侵权抗辩，需要说明的是，这种抗辩往往是阶段性的胜利，原告还可以就同一侵权行为另行主张，届时被告还需进行新一轮的应诉。
（五） 合理使用抗辩
如果商标权人以外的人在生产经营活动中以叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用的方式善意使用商标权人的商标，其行为不构成对注册商标专用权的侵害。诚实信用和善意是商标合理使用制度的基石；利益平衡是商标合理使用制度的落脚点。对于合理使用抗辩的判断方法应在结合注册商标的显著性程度，综合考虑使用目的、使用状态、使用效果的基础上展开。被诉侵权行为人的使用行为是否会实质性妨碍商标权人权利的正常行使，引起一般消费者对于商品（服务）来源的混淆并造成权利人合法利益受损是界定商标合理使用的客观标准。
（六） 非商标意义使用抗辩
指的是被控侵权行为不属于商标使用行为，是从商标法第四十八条规定的商标使用进行反向推导得出，即被控侵权行为使用的标识并非起到区分商品服务来源的功能，进而得出既然不是商标使用，那么也就不会构成商标侵权了的结论。
（七） 先用权抗辩
首先，他人在注册商标申请日之前存在在先使用的行为；其次，该在先使用行为应早于商标注册人对商标的使用行为；第三，该在先使用的商标应具有一定影响；第四，被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为，在后使用的商标及商品或服务应与在先使用的商标及商品或服务“相同”或“基本相同”，且使用主体仅限于“在先使用人”本人及在先已获授权许可的“被许可使用人”。
四、商标侵权的赔偿
（一）权利人实际损失
侵犯商标专用权的赔偿数额，可以按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
（二）侵权人所获利益
如果实际损失难以确定的，也可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
（三）商标许可费用的倍数
如果权利人的损失或者侵权人获得的利益都难以确定的，可以参照该商标许可使用费的倍数合理确定；
（四）惩罚性赔偿
即对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
（五）侵权人承担维权合理开支
即当权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费都难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
就维权合理开支而言，包括公证费、调查取证费、交通食宿费、翻译费、合理的律师费等。
五、商标侵权的免责
（一）未实际使用
《商标法》第64条第1款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。需要说明的是，该条抗辩不是严格意义上的侵权抗辩，而是不予赔偿抗辩，其实质上还是构成商标侵权行为的。
（二）不知道且提供合法来源
《商标法》第64条第2款规定了合法来源抗辩的适用规则，即销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。需要说明的是，该条抗辩不是严格意义上的侵权抗辩，而是不予赔偿抗辩，其实质上还是构成商标侵权行为的。
《中华人民共和国商标法》已经刚于2019年4月23日第十三届权人民代表大会常务委员会第十次会议完成第四次修正，其中第六十三条进一步加大了侵犯商标专用权的赔偿数额，法定赔偿从原来的300万元以下变更为500万元以下，这进一步说明了加大知识产权司法保护力度的大趋势，这一趋势也必将会在未来的几年的审判实践中有所体现，我们团队也将继续关注陕西省商标侵权的相关数据，让我们继续期待2019年陕西省商标侵权大数据报告。