解读商业秘密侵权中的损害赔偿计算 —— 嘉兴市中华化工有限责任公司等与王龙集团有限公司等侵害技术秘密纠纷二审案评析

摘要：
近年来，商业秘密逐渐成为企业的核心竞争力，与此相对的却是司法实践中商业秘密案件陷入举证困难、程序复杂、获赔率低的窘境。侵害商业秘密案件在责任承担和赔偿数额问题上存在着认定不清、计算困难等诸多问题。而2020年2月26日最高人民法院知识产权法庭公开宣判的嘉兴中华化工等与王龙集团等侵害技术秘密纠纷上诉案，赔偿数额超过1.59亿（含合理支出费用）。该案对困扰商业秘密司法保护的若干重要法律问题给出了新的指引，创新地提出了解决路径和司法规则，具有重要的指导价值。本文通过介绍该案的基本案情、裁判结果，针对性评析争议焦点，整理分析最高法院裁判要点，明确当前侵害商业秘密案件的审理思路和规则。
一、当事人信息
上诉人(原审原告一)：嘉兴市中华化工有限责任公司
上诉人（原审原告二）：上海欣晨新技术有限公司
上诉人（原审被告一）：王龙集团有限公司
上诉人（原审被告二）：宁波王龙科技股份有限公司
上诉人（原审被告三）：喜孚狮王龙香料（宁波）有限公司
上诉人(原审被告四）：傅祥根
被上诉人（原审被告五）：王国军
二、案情简介
香兰素是一种全球广泛使用的香料。自2002年起，嘉兴市中华化工有限责任公司（以下简称嘉兴中华化工公司）与上海欣晨新技术有限公司（以下简称上海欣晨公司）开展合作，共同自主研发乙醛酸法生产香兰素这一新技术工艺，并屡获国家和省级奖项。两家公司共享该技术成果。由于该新技术相较传统技术，具有反应条件温和、易于控制、副反应少、效果优良等特点，属于创新技术，并非为业界通用技术手段。于是，嘉兴中华化工公司凭借此技术优势成为全球最大的香兰素制造商，占据了全球香兰素市场60%的市场份额，并获得多项荣誉。
2003年起嘉兴中华化工公司便制定了多项文件对技术资料进行一定的登记保管工作。2010年嘉兴中华化工公司制定了技术方案、设备图纸、实验数据等公司涉密信息的保密制度。依据该保密制度，公司员工凡有可能接触技术的均需签署保密协议。上海欣晨公司作为合作方，也对嘉兴中华化工公司作出了保密承诺，并与自己公司内部的员工也签署了相关保密条款。
傅祥根自1991年进入嘉兴中华化工公司工作，2008年成为香兰素车间副主任，主要负责香兰素生产设备维修维护工作。2010年，作为技术人员，傅祥根以打算辞职为由拒绝签署保密协议，并一直寻求香兰素生产技术的交易机会。2010年4月12日，傅祥根在与王龙集团有限公司（以下简称王龙集团公司）的监事王国军洽谈后，与王龙集团公司签订了技术合作协议。在获得王龙集团公司的报酬后，傅祥根将其掌握的乙醛酸法制造香兰素的新工艺披露给王国军，并在同年5月辞职后进入由王国军和王龙集团公司共同设立的，由王国军担任法定代表人兼董事长的宁波王龙科技股份有限公司（以下简称王龙科技公司）工作。
自2011年6月起，王龙科技公司从嘉兴中华化工公司挖走多名技术人员，并凭借其从傅祥根等人手中获得的香兰素生产技术，迅速启动了香兰素的生产线，并在短期内实现了香兰素的量产，成为全球第三大香兰素制造商。
2015年，喜孚狮王龙香料（宁波）有限公司（以下简称喜孚狮王龙公司）成立，并持续使用宁波王龙科技公司作为股权出资的香兰素生产设备生产香兰素。
2016年，嘉兴中华化工公司便起诉王龙科技公司、王国军、傅祥根，认为该三主体侵犯其商业秘密，导致其在全球的市场份额滑落10%，嘉兴中华化工公司请求法院判令：三被告立即停止一切侵害嘉兴中华化工公司商业秘密的行为并共同赔偿嘉兴中华化工公司经济损失包括嘉兴中华化工公司为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计100万元。根据裁判文书网显示，该案在二审期间由于有新证据证明涉及经济犯罪，目前还在审理过程中，尚未形成最终判决。[1]
嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司仍认为王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军非法获取其技术秘密，对其原有的市场造成冲击，故又于2018年诉至浙江高院，也即提起本案诉讼。嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司请求判令：1.王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军立即停止侵害嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司商业秘密的行为；2.王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军共同连带赔偿嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司经济损失及合理开支5.02亿元；3.本案的全部诉讼费用由龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军负担。[2]
王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军作为原审被告共同辩称：1.上海欣晨公司不具备原告主体资格。上海欣晨公司并非涉案技术的共有人；2.嘉兴中华化工公司的起诉构成重复起诉；3.嘉兴中华化工公司的起诉超过诉讼时效期间；4.涉案技术信息不符合商业秘密的法定构成要件；5.王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军未实施非法获取、使用、披露或允许他人使用嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司技术秘密的行为；6.嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提供的证据无法证明其实际损失和损失的具体数额，且该技术在制造香兰素的整体技术中占比很小；7.王国军作为法定代表人，履行职务行为，不承担侵权的连带责任。[3]
三、裁判结果
一审法院认为，此案应适用2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称2017年《反不正当竞争法》）。同时，涉案技术信息系不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息，具备商业秘密的法定构成要件，构成商业秘密并应受法律保护。王龙集团公司、王龙科技公司、傅祥根以不正当手段获取涉案技术秘密，并披露、使用和允许他人使用该技术秘密的行为，以及喜孚狮王龙公司使用涉案技术秘密的行为，均侵害了涉案技术秘密，构成不正当竞争。
王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。其中，王龙集团公司、王龙科技公司、傅祥根基于共同实施的侵权行为，应当承担连带责任；喜孚狮王龙公司基于其实施的使用行为，应承担部分连带责任。但是，被告王国军的行为并未明显超出其法定代表人职务行为的范畴，嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司关于王国军构成共同侵权并应承担侵权责任的主张依据不足。
关于赔偿数额，一审法院认为，根据2017年《反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款的规定，综合考量涉案技术秘密的商业价值及侵权行为的性质、规模、持续时间和损害后果等因素，本案应适用法定赔偿方式，酌情确定赔偿额。
综上，浙江高院于2020年4月24日作出一审判决，判决结果为：1.王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根停止侵害技术秘密的行为；2.王龙集团公司、王龙科技公司、傅祥根连带赔偿经济损失300万元及合理维权费用50万元，喜孚狮王龙公司对其中7%即24.5万元承担连带赔偿责任，3.驳回嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司的其他诉讼请求。
一审判决后，除王国军外，本案各方当事人均不服一审判决结果，向最高人民法院提出上诉。
二审中，嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司为证明其因被诉侵权行为遭受的损失，王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根及王国军因侵权所获利益及自身为制止侵权支付的合理费用而提供多份新证据。法院按期举行庭前会议，组织各方就嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提交的新证据进行质证。
二审法院认为，嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提交的新证据与本案争议焦点有关联性，且真实性、合法性在庭前会议中得到了各方当事人认可，故予以采纳。而王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根及王国军超出法院指定的举证期限提交新证据，且证据缺乏足够的真实性、关联性和合法性，故二审法院对其提交证据不予采纳。
二审法院根据新证据查明嘉兴化工公司香兰素的年平均销售单价、年营业收入、年营业利润、年营业利润率和年销售利润率。同时查明2011年至2017年王龙科技公司香兰素的年销售量超过2000吨。王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司自2018年至2020年香兰素的生产销售量同样超过2000吨。其他事实与一审查明一致。[4]
在此基础上，二审法院进一步认定王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根、王国军侵犯涉案全部技术秘密，而非一审认定的部分技术秘密。
二审法院还认为，一审法院认定王国军不构成共同侵权，存在认定事实错误及适用法律错误。王龙科技公司是其法定代表人王国军和王龙集团公司专门为侵权而成立的公司，客观上看该公司的生产经营就是为了实施侵权行为，而王国军又积极的与傅祥根等人进行合作交易，获取其知晓的嘉兴中华化工公司的技术秘密，并利用该技术秘密帮助启动了王龙科技公司的香兰素生产线的建设，短期内生产出香兰素产品并投放市场。王龙科技公司事实上已经成为王国军实施侵权行为的工具，应认定王国军与王龙科技公司共同实施了侵权行为，理应承担相应的法律责任。
关于损害赔偿数额，二审法院对上诉人嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司提出的以下三种赔偿数额确定方法进行了审理：
第一，按照营业利润计算：被诉侵权人的销售数量乘以嘉兴中华化工公司同期香兰素产品的销售价格及营业利润率，得出本案赔偿数额为175206613.50元（不含合理支出费用）。
第二，按照销售利润计算：被诉侵权人同期生产和销售的香兰素产品总量乘以嘉兴中华化工公司同期香兰素产品的销售价格及销售利润率，得出赔偿数额为155829455.20元。（不含合理支出费用）
第三，按照价格侵蚀计算：因同类产品入市竞争，导致原销售价格走低，根据嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司二审提交的新证据2、2-2、7、7-1计算得出赔偿数额为790814699元。
二审法院经审理认为，第一、二种计算方法采取的证据真实，计算结果具有一定合理性。第三种方法的准确性受制于多种因素，仅能将其作为参考。因此，二审法院认定本案具备按照实际损失或者侵权获利计算赔偿数额的基本条件，原审法院以证据不足以证明原审原告因侵权行为受到的实际损失为由，以法定赔偿方式计算本案赔偿数额，属于事实认定和法律适用均有错误。二审法院综合考虑涉案技术秘密商业价值巨大、侵权情节和侵权后果严重以及侵权人的恶意和不诚信诉讼行为，确定以前述第二种方法即香兰素产品的销售利润为计算标准，最终确定本案损害赔偿总额为159,321,671.2元（含合理支出费用3,492,216元）。
综上，二审法院于2021年2月19日判决撤销原判，改判如下：
1.王龙集团有限公司、宁波王龙科技股份有限公司、喜孚狮王龙香料（宁波）有限公司、傅祥根、王国军立即停止侵害嘉兴中华化工有限责任、上海欣晨新技术有限公司技术秘密的行为。
2.王龙集团有限公司、宁波王龙科技股份有限公司、傅祥根、王国军连带赔偿嘉兴中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司经济损失155 829 455.20元，合理维权费用3 492 216元，共计159 321 671.20元，喜孚狮王龙香料（宁波）有限公司对其中7%承担连带赔偿责任。
3.驳回嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司的其他诉讼请求。
4.驳回王龙集团有限公司、宁波王龙科技股份有限公司、喜孚狮王龙香料（宁波）有限公司、傅祥根的上诉请求。
四、评析意见
本案为人民法院史上判赔数额最高的侵害商业秘密案，于是在发布当日便引起了社会和司法界的广泛讨论。商业秘密侵权案件举证难、审理难，一直是司法实践中公认的问题。而本案案情复杂，取证难度大，案件两审判决结果迥异，尤其是在判决赔偿数额上有着天壤之别，是具有典型意义的侵害商业秘密案件。笔者聚焦于本案前提性的法律适用问题、具有指导价值的责任承担主体和赔偿数额认定问题三个方面进行写作，试图从这一典型案例中整理分析最高法院裁判要点，明确当前侵害商业秘密案件的审理思路和规则。
(一)持续性侵权行为如何适用法律
本案所要解决的首要问题就是法律适用问题。原审被告的侵权行为最早发生在2011年并持续至2021年二审期间，属于持续性侵权行为，跨越了2017年《反不正当竞争法》和2019年《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称2019年《反不正当竞争法》）新旧两部法律。而新旧法律的适用决定了最终侵权赔偿能否适用2019年《反不正当竞争法》新增的惩罚性赔偿条款。
本案中一二审法院均未支持嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司关于适用2019年《反不正当竞争法》的请求，而一致适用了2017年《反不正当竞争法》。对此，笔者的观点是：
首先，根据《中华人民共和国立法法》第93条规定的“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”可知，我国法律时间效力以“不溯及既往为原则，有利溯及为例外”。本案中并不存在新法溯及既往的特别规定，且旧法足以保障当事人的合法权益。故在法律适用上应遵循不溯及既往的基本法律原则，新法不对其生效前的法律行为产生拘束力。
其次，本案中被告侵权行为虽为持续性行为，但嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司仅针对2019年《反不正当竞争法》实施前的侵权行为提起原审诉讼。原审法院于2018年5月受理，而2019年4月23日起2019年《反不正当竞争法》才正式实施，被诉侵权行为无论是行为本身还是损害结果均发生在新法尚未生效的旧法有效期内。因此该行为并未延伸至新法生效期，也就没有适用新法的合理依据。
最后，对于被告在2019年《反不正当竞争法》实施后仍持续的侵权行为，法院提示原告可以依法另行寻求救济，笔者认为针对之后的侵权行为另行起诉并不会构成重复起诉。因为被告的侵权行为由于侵权客体相同而整体被看作一个持续性行为，但实质上是由多次实施的侵权行为聚合而成，从行为本身和损害结果来看都具有一定的可分性。以新旧法交替的时间节点区分，既不会导致重复评价也能圆满地保障当事人的权益。
因此，笔者认为被告侵权行为虽属持续性侵权行为，持续至2019年《反不正当竞争法》生效期内，但基于当事人选择起诉的是发生在2019年《反不正当竞争法》生效前的侵权行为，故两审法院适用2017年《反不正当竞争法》的做法正确。
（二）侵权公司法定代表人是否承担连带责任
本案中一、二审法院针对侵权公司法定代表人应否承担连带责任的问题给出了截然相反的答案。一审法院认为应由王龙科技公司独立承担侵权法律后果，法定代表人王国军不承担连带责任。而二审法院则认为王龙科技公司是以侵权为业的公司，王国军作为此类公司的法定代表人应承担连带责任。造成一二审裁判差异的原因在于，一二审法院对“以侵权为业”的认定问题认识不一致，进而在法定代表人责任承担的法律适用问题上产生了不同的观点。
实际上由于“以侵权为业”尚非严格的法律概念，现阶段我国并没有相应的法律及司法解释对此作出明确的定义，因此在司法实践中长期存在着“以侵权为业”认定适用不清的问题。笔者参考类似的法律概念“以民间借贷为业”推知，“以侵权为业”应指的是专门从事侵权行为，该行为具有一定的稳定性、长期性和营利性的特点。
那么实务中法院应如何认定涉案公司是以侵权为业的公司呢？在侵害“卡波”技术秘密纠纷案[5]中，受诉法院首次提出判断是否以侵权为业应以主客观两方面为标准。从主观方面看，以侵权为业的公司实际控制人或管理层应明知行为为侵权行为仍予以实施；从客观方面看，公司应当实际长期从事侵权行为，侵权行为是经营活动中的主要业务，为经营利润主要来源。主要业务和主要收入来源之间应存在对应关系。在最高法院公报案例江苏天容公司与湖南昊华公司不正当竞争纠纷案[6]中，最高法院便提出被告除了生产销售侵权商品外还有其他正常经营业务，侵权商品的货值只占其营业收入的一小部分从而不能认定被告以侵权为业。
同时，确定涉案公司的主要经营业务并非只能静态、机械地以营业执照上记载的经营范围为标准。实践中企业突破登记经营范围经营的例子比比皆是，若只考虑营业执照上登记的经营范围则大量公司可以通过预先限缩登记经营范围而逃避法律追责。本案中，二审法院也并未依据王龙科技公司登记的经营范围，而是通过查明其成立过程、成立之后的主要活动包括香兰素生产线的建设、报检设备、投产及产品的市场投放等现实经营中的活动，从实际角度确定王龙科技公司的主要经营业务为实施涉案技术秘密生产、销售香兰素产品，属于以侵权为业的公司。
“以侵权为业”公司的认定直接影响到法定代表人的责任承担问题。传统民法理论中，法定代表人的责任承担问题涉及法人与法定代表人的关系，对此存在代理理论与代表理论两种观点，代表理论为大陆法系的通说[7]，其认为法定代表人对外不视为代理人，其执行职务时人格被法人吸收，法定代表人的执行行为就是法人的行为。我国采用的就是代表理论，《中华人民共和国民法典》第62条规定“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。”一审法院便以此为依据认定，王国军作为法定代表人其行为未超越职务行为的范畴，给他人造成损害的应由王龙科技公司承担责任。
但在代表理论中法人对法定代表人所实施的行为承担民事责任的前提是该行为属于履行法人职务行为，即判定是否由法人承担责任效果的基础是区分法定代表人的行为是个人行为还是职务行为。[8]在普通侵权公司中个人与公司职务行为存在明确的区分，通常可以通过评价行为是否符合法人事业目的和法人章程等标准来界定。可是以侵权为业的公司中，该公司就是法定代表人专门为自己从事侵权行为而登记成立的，公司事实上成为法定代表人实施侵权行为的工具，法定代表人实施的侵权行为既符合公司利益也符合个人利益，实现公司目的也就是实现个人目的。在这种背景下，公司的职务行为和个人行为两者产生了混同，则代表理论赖以成立的职务行为与个人行为区分的前提基础就被破坏了。此时仍依据代表理论将法定代表人的侵权责任转由公司承担，在法律适用上就存在错误。
“以侵权为业”的公司中，法定代表人与公司实施的侵权行为实际上符合共同侵权的构成要件。从侵权主体来看，由于代表理论的失效故对外实施行为时法定代表人的人格不再为法人吸收，存在法定代表人和法人两个侵权主体。从侵权行为来看，本案中二审法院提出客观上法人的生产经营就是实施侵权行为，而法定代表人自身积极参与促成侵权行为实施，侵权行为不可单独归属于法定代表人或法人任何一方。此时应认定法定代表人与法人共同实施了侵权行为。从主观过错来看，法院认为侵权行为既体现了法定代表人的意志又体现了法人的意志，法人和法定代表人在主观上都对行为有所认识并积极追求侵权行为的实现，具有共同的故意。从损害结果来看，两方的共同侵权行为确实造成了损害结果，存在确定的因果关系。因此根据共同侵权理论可以认定以侵权为业的公司中，法定代表人与法人共同实施侵权行为，就应共同承担连带责任。
在司法实务中，以侵权为业的公司与其法定代表人承担连带责任也早有先例。2015年樱花卫厨（中国）股份有限公司诉苏州樱花科技发展有限公司等人侵害商标权及不正当竞争纠纷一案[9]中，江苏省高级法院便以法定代表人明知他人享有注册商标权及商誉的情况下，通过控制苏州樱花公司等多个公司，以侵权为业实施侵权行为，个人对全案的侵权行为起到了重要的作用，而认定该法定代表人与苏州樱花公司等侵权公司构成共同侵权，从而判决法定代表人与其控制的苏州樱花公司、苏州樱花公司中山分公司、中山樱花集成厨卫公司、中山樱花卫厨公司四家公司承担连带责任。
综上，笔者认为，若是普通的公司侵权行为，依照代表理论法定代表人对外是无需承担相应责任的。但是在以侵权为业的公司中，特定公司为法定代表人专门实现其侵权目的而设立，则法定代表人和公司应承担连带责任。本案中二审法院改变了一审法院关于王龙科技公司法定代表人王国军责任承担的问题，在法律适用上更为妥帖，而且更有利于维护当事人的利益。对行为人借助成立有限责任公司逃避自身责任的恶意侵权行为予以打击，对公司实际缺乏可供执行的财产导致权利人难以获得救济的困境予以解决。
（三）侵犯商业秘密的赔偿数额如何计算
本案最大的亮点也是本案一、二审最大的变化是二审法院大幅度地提高了损害赔偿数额，作出了人民法院史上赔偿数额最高的侵害商业秘密案件判决。本案一审、二审法院均依据2017年《反不正当竞争法》第17条作出判决，但一审法院认为案件证据不足以证明侵权实际损失，而采纳法定赔偿方式，酌情确定赔偿数额为300万元及维权费用50万元。二审法院则认为原审证据真实可靠，具备按照实际损失或者侵权获利计算赔偿数额的基本条件，最终作出了1.59亿元赔偿数额的终审判决。
实际上，根据2017年《反不正当竞争法》第17条规定“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”可知，商业秘密案件的损害赔偿存在三种计算方式，分别为实际损失、侵权获利、法定赔偿三种方式，但三种计算方式存在适用顺位问题，只有在实际损失和侵权获利均难确定的情况下法院才可以酌定以法定赔偿额数计算。
二审法院不适用法定赔偿的原因在于，嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司积极的进行举证证明侵权行为造成的实际损失。二审法院通过审理查明认可了原告提交的由经济学专家提交的数据分析报告中的第一、二种计算方法。并结合出具经济报告的负责人出庭接受询问的情节，认可数据和公式的真实性与合理性。而一审法院对原审原告数据分析报告中提出的第三种计算方法即价格侵蚀方法的合理性和真实性产生质疑，却忽视了原审原告提出的第一、二种计算方法的合理性，否认了专业经济鉴定意见、分析报告。在商业秘密案件的司法实践中，商业秘密权利人要证明侵权损害结果的证明难度极大，直接否认当事人提交的第三方经济鉴定报告实际上是增加了权利人举证的负担，不利于权利救济。最高人民法院在2020年9月颁布的《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》第7条也规定了“人民法院应当充分运用举证妨碍、调查取证、证据保全、专业评估、经济分析等制度和方法，引导当事人积极、全面、正确、诚实举证，提高损害赔偿数额计算的科学性和合理性，充分弥补权利人损失”。由此可见，商业秘密案件中第三方经济分析报告是权利人积极举证的手段之一。法院也应对此证据采取审慎审理的态度，将其作为损害赔偿数额的考量因素之一。
此外，本案中二审法院指出王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司存在拒不提交与侵权行为有关的账簿和资料的举证妨碍行为，进而参考认可了原审原告嘉兴化工公司与上海欣晨公司提供的数据。这体现了我国2020年11月颁布的《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《知识产权证据规则》）第二十五条“人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。”的规定。实际上这就是基于举证妨碍规则作出对侵权人不利的推定，最高法院民三庭负责人就《知识产权证据规则》答记者问中说明此规定聚焦于知识产权权利人“举证难”问题，通过法律规则的设计，依法减轻有利于解决侵犯商业秘密案件中原告举证困难的问题。[10]实务中，侵权人往往掌握相应的获利数据却拒绝提供，若根据传统的“谁主张谁举证”的原则，原告就需要承担举证不能的不利后果，导致了对商业秘密的保护不足。
而针对商业秘密的实际损失或侵权获利的具体计算方法，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定：“侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”。而《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(以下简称《专利法司法解释》)第20条和第65条规定，实际损失的计算公式为专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。侵权获利的计算公式为该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。因此不论是实际损失还是侵权获利，要计算数额的关键因素是确定产品的合理利润。
但财务上存在着“营业利润”、“销售利润”等多个利润概念。参考财政部规范性文件《企业会计制度》第一百零六条有关利润的规定：营业利润=销售收入-销售成本和税金-销售费用、管理费用和财务费用，而销售利润=销售收入-销售成本（仅包括原材料和人工）。因为营业利润要扣除相应的管理费用，所以营业利润一般低于销售利润。
故以不同利润标准计算会产生不同的赔偿数额，而确定以何种利润为标准就成了司法实践中的争议和审理难点。《专利法司法解释》第65条规定，“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”可见对于不同的侵权情节，法院可以采取不同的利润作为计算依据。
基于此，本案中二审法院提出综合考虑以下八方面因素，作为确定合理利润的参考标准。
1.侵权人非法获取技术秘密的手段恶劣；
2.侵权人非法获取及适用的涉案技术秘密数量较多；
3.侵权人明知其行为构成对涉案技术秘密的侵害，仍然持续、大量使用侵害涉案技术秘密的设备及工艺流程，故其显然具有侵权恶意；
4.涉案商业秘密的商业价值较高；
5.涉案公司均属于以侵权为业的公司；
6.侵权人侵害涉案技术秘密的行为对全球市场造成的严重冲击；
7.侵权人人拒绝提交侵权产品销售数量等证据，存在举证妨碍、不诚信诉讼等情节；
8.侵权人拒不执行生效的行为保全裁定的情形。
这实际与2020年公布的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第20条“商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素可作为确认赔偿数额的参考因素”的规定不谋而合。故法院综合考虑各方因素，考虑到被诉侵权人主观恶性较大，侵权情节恶劣等因素，采取了较高的销售利润标准计算原审被告应承担的损害赔偿数额即原审原告提出的第二种计算方法。
本案中二审法院改变了一审法院简单适用法定赔偿方式的做法，多角度的论证说理尽可能地降低判赔数额的主观随意性，充分体现了法院审理案件的审慎原则。同时，二审法院通过对法定赔偿数额的突破，大大提高侵权行为的损害赔偿数额，释放出对恶意侵权人的警示信号，体现了对恶性侵权行为加大赔偿力度的价值导向和审判趋势。
综合来看，本案二审在技术秘密和责任承担主体的认定范围上均大于一审判决，赔偿数额更是远远突破了一审法院判决的法定赔偿数额。二审改判是在现有法律规定的框架下，准确应用法律，严谨分析证据，科学确定赔偿数额，展现了最高法院严厉打击侵权行为，强化商业秘密权利人救济的鲜明司法态度。同时二审法院创新式的提出了多重因素作为判赔依据，为一直困扰商业秘密司法保护判赔困难的问题，给出了新的指引。
注释
[1]具体案情，参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2017）浙04民再20号民事裁定书。
[2]具体案情，参见浙江省高级人民法院（2018）浙民初25号民事判决书。
[3]具体案情，参见浙江省高级人民法院（2018）浙民初25号民事判决书。
[4]二审法院查明的具体案件事实，参见最高人民法院（2020）最高法知民终1667号民事判决书。
[5]参见最高人民法院（2019）最高法知民终562号民事判决书。
[6]参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三初字第1887号民事判决书。
[7]参见江平：“法人本质及其基本构造研究”，载《中国法学》第1997-3期。
[8]参见肖明明：“民法总则中法定代表人职务侵权规则的理解与适用”，《人民法院报》，2018年1月17日。
[9]参见江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00179号民事判决书。
[10]参见“最高法民三庭负责人就《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》答记者问”，最高人民法院，人民法院新闻传媒总社，2020年11月16日。