试用期正确解除合同,企业应注意7点(附11种常见不予录用条件)

来源:湖北郧和律师事务所

文章摘要
公司HR咨询: 员工试用期内,能否以不符合录用条件为由予以辞退? 实务中,关于试用期辞退的争议很多,下面通过案例引入,来跟大家分享一下,试用期正确解除劳动合同应当注意的要点。

公司HR咨询:
员工试用期内,能否以不符合录用条件为由予以辞退?
实务中,关于试用期辞退的争议很多,下面通过案例引入,来跟大家分享一下,试用期正确解除劳动合同应当注意的要点。
案例引入
《北京麒麟天成资产管理有限公司与安敬博劳动争议案》
2017-11-06 北京市东城区人民法院 一审
(2017)京0101民初17790号
2017-12-28 北京市第二中级人民法院 二审
(2017)京02民终12236号
裁判要旨
麒麟天成公司以安敬博在试用期不符合录用要求,不能胜任工作为由于2017年6月26日解除劳动合同,但麒麟天成公司并未证明事先将岗位职责及试用期考核细则送达给安敬博,绩效考核结果也未告知安敬博,因此在考核依据不明确,考核结果没有本人签字的情况下,麒麟天成公司以安敬博不胜任工作岗位要求为由,于2017年6月26日口头解除劳动关系,缺乏事实依据,属于违法解除。
试用期不符合录用条件解除,应当注意的要点:



  1. 录用条件明确具体。
    用人单位首先一定要有明确的录用条件,其次要求尽量全面详细。具体内容可参见前面"试用期录用条件的内容"部分。、
    2.将录用条件告知劳动者。
    如果不告知劳动者,则录用条件对劳动者不发生法律效力。用人单位可以在招聘登调表、入职登记表中要求劳动者签名知晓录用条件,可以让劳动者专门书面签收,还可以通过培训、考试、电子邮件等方式告知。
    3.存在合法的试用期。
    不能是劳动者不认可的口头约定的试用期,不能是仅存在试用期的劳动合同,不能是违法的试用期,而应当既有劳动合同期限又有试用期期限,且试用期的期限必须合法。根据《劳动合同法》第19条规定,劳动合同期限为3个月以上不满1年、1年以上不满3年和 3年及以上的,试用期的期限分别对应不超过1个月、2个月和6个月。
    4.留存劳动者不符合录用条件的证据。
    在解除劳动合同时,用人单位就其合法性负有举证责任。在试用期内,用人单位对解除劳动合同负有严格的举证责任,须举证证明劳动者不符合录用条件。要注重试用期考核,证据充分,在工作中随时按录用条件进行评价,做好记录,留存证据。员工不符合录用条件是事实问题,用人单位应当有强烈的证据意识,以便更好地完成举证责任。
    5.解除行为必须在试用期间进行。
    如前所述,至多在试用期满几日内,以不符合录用条件为由解除劳动合同,如果试用期满几个月后才通知劳动者不符合录用条件,法律风险会非常大。
    因为既然试用期满后用人单位允许劳动者继续工作,应视为认可劳动者在试用期内是合格的,应当能够形成转正后的劳动关系,否则不应当无动于衷。
    为尽量避免在时间上出现违法情形,如确需解除劳动者劳动合同的,建议用人单位不要超出试用期,在试用期届满前完成。如果在试用期考核后解除,至少保存是在试用期满后考核,并且一直持续到解除,其间始终在针对劳动者存在的问题进行核实的证据,否则就尽量不走试用期劳动者不符合录用条件这条路。
    6.解除的时候告知员工理由并签字。
    用人单位在解除劳动合同时应当采取书面形式,向劳动者说明理由并留存签收证据。保存每个节点的证据,尽量形成书面签字,或者采用监控、EMS等形式固定证据。
    7.解除时通知工会。
    规范的做法是在解除前就通知工会。用人单位有工会的好解决,绝大多数情况下用人单位工会会出具同意解除劳动合同的复函;用人单位没有工会的,就通知街道工会、所在县区的总工会;是分公司、子公司的,建议同时通知总公司(集团)的工会。
    再次强调,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四》的规定,只要在起诉前补充了通知工会程序的,人民法院就不会以该程序违法为由认定解除劳动合同违法。
    郧和律师实务建议
    1.签订劳动合同并明确试用期限。
    2.录用条件作为试用期考核的主要依据,与具体岗位密切相关,岗位的变化必然使录用条件有所差异。在制定完录用条件时,应避免诸如“服从用人单位安排”等模糊性的表述,而应当量化录用条件,从资质条件、工作能力条件及职业道德条件三个方面,尽量做到合理。
    譬如规定一次迟到即解除,显然不合理,但迟到一次予以警告,迟到两次予以记过,迟到3次予以解除合理了。
    从操作层面来看,用人单位通常可以设定以下一些常用的不予录用条件(以下条件中的甲方为用人单位)
    (1)不具备政府规定的就业手续;
    (2)无法提供甲方办理录用、社会保险等所需要的证明材料;
    (3)不能胜任甲方安排的工作任务和甲方规定的岗位职责;
    (4)患有精神病或按国家法律法规规定应禁止工作的传染病;
    (5)与原用人单位未依法解除、终止劳动合同或劳动关系;
    (6)与原用人单位存在竞业限制约定且甲方在限制范围之内;
    (7)通缉在案或者被取保候审、监视居住;
    (8)未经甲方书面许可不按本合同约定时间到岗;
    (9)入职后不同意购买社会保险或不按甲方制定的劳动合同版本签订劳动合同;
    (10)隐瞒曾经受过法律处罚或者纪律处分的事实;
    (11)有其他不符合用人单位规定的具体岗位的录用条件的情形。
    3.将录用条件告知员工并签字留存。也就是说,录用条件要让员工知晓并签名,作出如果发生劳动争议时的证据。
    4.将不胜任工作的情形转化为录用条件。将不胜任工作直接作为不符合录用条件实多操作中是许的,实务操作中是允许的。
    5.完善试用期考核程序。应明确员工在试用期内的任务、目标以及表现等,明试用期考核标准,结合录用条件,经考核后确定是否以"不符合录用条件"为由解除动合同。

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