建筑房地产企业应对疫情适用法律实务问答(3-4)

编者按
为做好新型冠状病毒肺炎疫情的防控工作，建纬长沙律师事务所的部分志愿律师就疫情防控期间涉及的法律实务问题进行研究。执笔律师们牺牲假期时间，多次进行线上研讨，积极开展网络调研，广泛听取意见，几易其稿形成《建筑房地产企业应对疫情适用法律指南》，对疫情防控期间的相关法律问题进行了解答，本篇作为“实务问答”系列第二篇发布，为“投资融资篇”和“工程建设篇”。
建纬律师将用专业知识为依法治疫建言献策，为共同打赢疫情阻击战作出贡献。
投资融资篇
01 当前疫情冲击之下，房地产与建筑施工企业有哪些方法融资来缓解巨大的资金压力？
答：（1）房地产企业最常见的融资方式：
1、通过在建项目土地使用权与在建工程抵押来向银行申请贷款；
2、大型上市房地产企业可通过发行股票和债券来获得大笔的融资；
3、信用良好的房地产企业也可以向银行申请信用贷款；
4、公司股东质押股权来获得融资贷款；
5、通过抵押公司名下的固定资产抵押获得融资。
（2）建筑施工企业融资方式：
1、通过转让应收账款融资，即在债务人资信较强且确认并同意转让的情形下，将应收工程账款转让给第三方的方式获得来融资；
2、直接或通过担保公司向银行申请开具工程类保函；
3、项目融资，以在建项目向银行贷款，通过业主、施工企业与银行签订三方协议，要求业主将工程款汇入施工企业在银行开具的账户；
4、通过抵押公司名下的固定资产抵押获得融资；
5、公司股东通过质押股权来获得公司发展所需资金；
6、通过融资租赁方式取得建筑机器设备，减少项目成本资金压力；
7、根据《基础设施和公用事业关系特许经营管理办法》，通过质押特许经营项目开展的预期收益贷款，并可设立私募基金；
8、资产证券化融资（ABS），通过以项目所属资产可能带来的预期收益为基础，通过国际资本市场发行债券募集资金。
02 国务院、地方政府和金融主管部门为应对疫情影响制定了哪些对房地产与建设工程企业融资有利的政策？
答：（1）财政部、发展改革委、工业和信息化部、人民银行和审计署发布了《关于打赢疫情防控阻击战强化疫情防控重点保障企业资金支持的紧急通知》。通知指出由人民银行向相关全国性银行和疫情防控重点地区地方法人银行发放专项再贷款，支持其向名单内企业提供优惠贷款；同时对享受人民银行专项再贷款支持的企业，中央财政给予贴息支持，中央财政按企业实际获得贷款利率的50%进行贴息。贴息期限不超过1年。
（2）在财政部发布的《关于支持金融强化服务做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的通知》中，有如下融资优惠政策：
1、经发展改革委、工业和信息化部等部门确定的疫情防控重点保障企业，可凭借2020年1月1日后疫情防控期内新生效的贷款合同，中央企业直接向财政部申请，地方企业向所在地财政部门申请贴息支持。
2、优化对受疫情影响企业的融资担保服务。鼓励金融机构对疫情防控重点保障企业和受疫情影响较大的小微企业提供信用贷款支持，各级政府性融资担保、再担保机构应当提高业务办理效率，取消反担保要求，降低担保和再担保费率，帮助企业与金融机构对接，争取尽快放贷、不抽贷、不压贷、不断贷。国家融资担保基金对于受疫情影响严重地区的政府性融资担保、再担保机构，减半收取再担保费。
3、基于以上政策，受疫情影响且属于疫情防控重点保障企业范围的房地产与建设工程企业，可在人民银行向相关全国性银行和疫情防控重点地区地方法人银行发放专项再贷款后取得全国性银行或者地方性银行优惠贷款，并向财政部门申请贴息资金。
工程建设篇
01 本次新冠肺炎疫情，对承发包合同履行是否构成不可抗力？
答：根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。目前国家还未针对本次新冠肺炎疫情制定具体的立法或司法解释，但全国人大常委会法工委发言人发表了本次疫情对于不能履行合同的当事人属于不可抗力的观点。《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）规定，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。参照此规定，本次新冠肺炎疫情对承发包合同的大部分履行行为应当构成不可抗力。
02 发生本次新冠肺炎疫情，承包人是否可以向发包人提出索赔？
答：《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。可见，发生不可抗力只是免除不能履行合同的违约责任，不等同于可以索赔。工程索赔一般指非己方过错应由对方承担责任而根据合同约定或法律规定向对方提出工期和费用补偿的行为，如果承发包双方对于不可抗力的责任分担没有约定，则不存在索赔的依据，但结合具体情况，承包人可以要求顺延工期和调整合同价款。一些合同示范文本约定了不可抗力造成的工期顺延和费用承担方式，并将该项内容纳入索赔程序，如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），按此约定，承包人应当按索赔程序向发包人主张工期顺延和合同价款调整。
03 如果承发包合同明确约定工期造价风险包括不可抗力，承包人是否能就本次新冠肺炎疫情向发包方要求顺延工期和增加价款？
答：这种约定实践中应当非常少见，但如果承发包双方订立合同时，不存在欺诈、胁迫或是乘人之危的情形，也不是采用发包人提供的格式条款，则该约定应为有效，承包人不能就本次新冠肺炎疫情要求顺延工期和增加价款。
如订立合同时，发包人存在欺诈、胁迫或乘人之危情形，或承包人存在重大误解、或订立合同时显失公平的，承包人应主动向人民法院或仲裁机构请求撤销或变更双方的承发包合同，以减少自己的损失。撤销权自承包人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，以重大误解为由的，应在三个月内行使。
04 因本次新冠肺炎疫情，承包人的工期应如何顺延？
答：湖南省住房和城乡建设厅2020年2月13日发布了《关于新冠肺炎设情防控期间建设工程计价有关事项的通知》（湘建价函[2020]7号），根据此文件规定，如疫情期间未复工的，顺延工期自2020年1月23日起（湖南省决定启动重大突发公共卫生事件一级响应）至解除之日；疫情期间复工的，承发包双方协商合理顺延，顺延天数一般不应少于2020年1月23日起至实际复工之日。但鉴于本次疫情发生在春节期间，如承包人计划在春节期间停工放假的，顺延天数应自春节后计划开工时间起至实际复工日。
05 因新冠肺炎疫情会增加哪些费用？这些费用承发包双方如何承担？
答：湖南省住房和城乡建设厅2020年2月13日发布了《关于新冠肺炎设情防控期间建设工程计价有关事项的通知》（湘建价函[2020]7号），按此文件规定，如疫情期间未复工的，根据法律法规及双方约定，按不可抗力分担费用。一般包括：
（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备损害，由发包人承担。
（2）发包人、承包人人员伤亡由其所有单位负责，并承担相应费用。
（3）承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担。
（4）停工期间，承包人应工程师的要求留在施工现场的的必要管理人员及保卫人员的费用由发包人承担。
（5）工程所需清理、修复费用，由发包人承担。
如疫情期间复工的，增加的费用有以下项目，均由发包人承担：
（1）疫情防护费，未解除期间复工增加的口罩、消毒水等疫情防护费用，按实结算。
（2）因疫情影响建筑工人短缺导致人工工资的涨幅，按实调整。
（3）因疫情影响导致的材料价格涨幅，按实调整。
（4）复工后发包人要求赶工增加的费用。
此外，如发包人指示春节期间不放假停工，则包括禁止施工期间承包人的停工、窝工损失，机械设备闲置费用，人员遣散费用，应由发包人承担。
06 合同约定疫情发生前竣工，但承包人延期竣工，是否可以向发包人主张就疫情期间顺延工期和增加价款？
答：《合同法》第117条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。如果承发包双方约定工程竣工时间在新冠肺炎疫情发生前，但因承包人存在延迟履行行为，遭遇新冠肺炎疫情，则承包人不得向发包人主张就疫情期间顺延工期和增加价款。
因承发包合同就工期约定可能存在节点工期与总工期，可能存在节点工期在疫情发生前，但总工期在疫情发生后的情形，在此情形下，承包人仍可主张顺延总工期和增加价款，但增加价款方面，需要考量承包人节点工期违约与否对增加价款的影响予以确定。
07 政府规定的停工期后开工，但社区或周边居民阻止，如何处理？
答：《湖南省人民政府办公厅关于延迟我省企业复工的学校开学的通知》（湘政办明电[2020]5号）规定的各类企业复工期间不早于2020年2月9日24时，其后可以复工且部分地方鼓励复工，但施工现场所在地社区或周边居民担心人员聚集导致疫情失控，可能阻止开工。在此情形下，发承包双方应当尽量与社区或周边居民协商，承诺防控措施并取得理解支持，如仍无法开工的，为避免矛盾激化，应请求当地政府部门协调处理。承包方应将此情形告知发包人，虽然社区或周边居民阻工不构成不可抗力情形，但可以不具备施工条件为由按合同约定继续主张工期顺延或增加停工窝工损失。
08 发生新冠肺炎疫情，发包人是否可以延期支付工程价款？
答：发包人是否可以延期付款，要视具体情况确定。一方面如果仅从发包人付款审批和支付程序角度来看，自启动一级响应，减少人员外出，防止人员聚集起，至湖南省人民政府办公厅文件规定的各类企业复工期间不早于2020年2月9日24时止，对发包人构成不可抗力，如果承发包双方约定的付款时间在延迟复工期间的，发包人可以顺延付款时间至复工之日，顺延期间不承担逾期付款违约责任，但双方约定的付款时间在复工日后，则发包人不得再以不可抗力为由延期支付工程价款。
另一方面，如果从疫情造成的发包人销售回款迟延导致资金困难角度，确实发生了发包人不可预见的重大变化，根据公平、对等原则，应当给予发包人一定的付款顺延期限，此期限为启动一级响应至准许复工期间为宜。
09 承发包一方是否可以疫情发生为由解除施工合同？
答：《合同法》第94条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人一方可以解除合同。一般来说，建设工程施工合同不同于旅游合同、演出合同等特定性、短期性服务合同，疫情只会导致工程不能按时竣工交付，并不会导致合同目的无法实现，因此双方都不能以疫情发生为由解除承发包合同。
但如果承发包合同约定的工程项目是为了疫情防控之用，必须在疫情期间投入使用，或合同约定了因不可抗力造成停工超过一定期限可以解除合同的，则双方可以解除合同。
10 总包单位是否可以强制向分包单位提供口罩并收取费用？
答：医用防护口罩属于第二类医疗器械，根据《医疗器械监督管理条例》第29条、第30条的规定，从事第二类医疗器械经营的，应当有与经营规模和经营范围相适应的经营场所和贮存条件，以及与经营的医疗器械相适应的质量管理制度和质量管理机构或者人员，并向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门备案。
当前工程复工需要大量口罩作为防护用品，但总包单位向分包单位提供口罩并收取费用涉嫌医疗器械经营行为，鉴于国家对于经营医用防护口罩有明确约定，因此总包单位不得强制向分包单位提供口罩并收取费用，可以要求分包单位自行采购，或与分包单位协商，由分包单位委托总包单位采购并承担费用。