推荐！建设工程施工合同无效后违约责任承担及价款支付问题

摘要：建设工程施工合同（以下简称“施工合同”）作为《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定的最重要的有名合同之一，其本质属于承揽合同。因为施工合同所具有的特殊属性，即施工合同的标的几乎或多或少都会涉及到公共安全及公共利益，所以对合同无效的认定以及明确其法律效果都有着重要意义。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条和第四条规定了几种施工合同无效的情形，但未对合同无效后违约责任的承担做出相应的明确规定。按照《合同法》第五十八条的一般规定，合同无效后的法律后果为返还财产、折价补偿和赔偿损失。但施工合同毕竟有其特殊性，其处理办法不仅要照顾私权利益，也要体现对公共利益的保护。
关键词：建设工程施工合同 ；合同无效；违约责任
一、建设工程施工合同无效的认定
合同无效，是指已成立但因欠缺生效要件，在法律上不发生当事人预期的法律效果的合同。
《合同法》第五十二条规定了五种合同无效的一般情形，其中第五款规定的“违反法律行政法规的强制性规定”，在实践中较为常见。
1.司法解释
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条的规定，对该条款可进一步解释为：
（1）认定合同无效的依据只能是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，而不能是地方性法规或行政规章；
（2）该款规定的强制性规定是效力性强制性规定，对于违反管理性强制性规定的合同，由人民法院结合案件具体情况来认定其效力。当然，对于效力性和管理性强制性规定的区分和认定在学界和实务界尚存在分歧，没有统一的解释。
针对施工合同，在司法实践中，导致其无效的原因主要集中在违反法律、行政法规的强制性规定以及以合法形式掩盖非法目的等方面，根据《建设工程施工合同解释》第一条和第四条的规定，具体情形为：
（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（3）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的；
（4）工程承包人违反法律或约定分包工程，转包工程的。
2.学术观点
根据王利明教授的观点，可将强制性规定作出如下划分：
第一，法律、法规规定违反该规定将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；
第二，法律、法规虽然没有规定违反该规定将导致合同无效或不成立，违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应属于效力性规定；
第三，法律、法规没有规定违反该规定将导致合同无效或不成立，违反该规定若使合同继续有效并不损害国家利益，而只是损害当事人利益的，属于管理性规定”。
在司法实践中，施工合同是否违反相关法律法规以及由此是否导致合同无效，成为建设工程纠纷中常见的争议焦点和审理难点。
认识了施工合同无效的情形后，只解决了问题的一半，我们还要做的就是确定合同无效后所产生的法律效果。
二、以案说法—施工合同无效后违约责任条款的地位
在理论和实务中，关于施工合同无效后违约责任条款是否还能继续适用，存在着分歧和争议。针对该问题，笔者将通过最高院的一个指导性案例（案号：（2014）最高院民一终字第72号）来进行解析。
1.案情概要
江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称“南通六建”）和山西嘉和泰开发有限公司（以下简称“嘉和泰公司”）于2004年11月10日签订一份《建设工程施工合同》，合同约定嘉和泰公司作为发包方将其旗下工程发包给南通六建进行施工建设，该工程于2005年3月开工。
2005年4月15日双方又签订了补充协议。由于在签署上述合同时，双方未履行招标程序，因此在2005年9月22日，双方补办了招投标程序，再次签订了《建设工程施工合同》，其中合同专用条款第47条第7项约定了违约惩罚。
但在合同履行过程中，因为工程质量问题和工期延误等原因，嘉和泰公司以书面形式通知南通六建解除合同，并要求南通六建按照合同约定支付违约金，南通六建则认为双方所签订的施工合同无效，拒绝支付违约金，并要求嘉和泰公司支付所欠工程款。双方无法协商一致，因此向山西省高院提起诉讼。
2.争议焦点
本案的争议焦点为：
（1）双方签订的三份建设工程施工合同是否有效；
（2）违约责任的认定及承担问题。
3.裁判观点
一审判决（山西省高院）：
（1）根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条和《建设工程施工合同司法解释》第一条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标；建设工程必须进行招标而未招标的应认定施工合同无效。本案涉案工程开工前未向社会公开招投标，事后虽然补办了招投标手续，但实际并未向社会公开招投标，属于“明招暗定”行为，违反了招投标法的规定，应当认定涉案合同无效。
（2）关于违约责任的认定及承担问题，一审法院认为南通六建确实存在违约事实，本案涉案合同虽然无效，但《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。”违约金条款属于清算条款，所以违约条款在无效合同中仍可以适用。《合同法》第五十七条也规定：“合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”综上，因南通六建施工产生的质量问题造成了工期的严重延误，依照双方合同的约定，南通六建应当向嘉和泰公司支付迟延竣工违约金。
二审判决（最高院）：
（1）涉案工程没有经过招投标，事后双方当事人补办的招投标手续，并未向社会公开进行招投标，属于“明招暗定”行为，违反了《招标投标法》的相关规定，应当认定涉案合同无效。
（2）涉案建设工程施工合同无效，因此，嘉和泰公司基于合同有效主张南通六建承担违约责任、赔偿损失没有依据。一审认定南通六建承担违约金1630万元错误，应予纠正。嘉和泰公司若认为因合同无效南通六建给其造成损失，可另寻法律途径解决。
4.笔者分析
目前，在学界和实务中，对于合同无效后违约责任条款的地位仍存在着分歧和争议。
主流观点认为：
（1）施工合同无效后违约责任条款亦失去效力，当事人不得再据此合同主张违约责任；
（2）无效的施工合同为法律上的当然无效，其性质是自始无效和绝对无效。一旦合同被确认无效，合同关系就不复存在，合同对原合同对当事人不再具有任何约束力，当事人也不能基于原合同主张任何权利或享受任何利益。
但也有一部分人认为，施工合同无效后违约责任条款仍具有独立地位，可以作为非违约方主张权利的依据。
（1）依据是《合同法》第五十八条中规定的“合同被认定无效或被撤销之后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”。按照文意解释，“因此受到的损失”范围不应该仅限于缔约发生的费用，还应包括对于违反前合同义务而受有的损失，以及由于对方的过失而造成的订约机会丧失而受有的损失；
（2）按照“有损失有救济”的法理原则，在发包方无法寻求依据有效合同追究承包方违约责任的情况下，应该给予其损害赔偿救济机会。
5.笔者观点
根据《合同法》第五十六条的规定，合同被确认为无效后该不利法律后果将溯及既往。对于无效合同而言，因其本质上所具有的违法性，即使经过合同当事人的事后追认行为，也无法使无效合同恢复法律所赋予的效力。一旦合同被确认为无效，原合同对当事人就不得基于原合同得约定而要求对方履行合同义务、承担违约责任，同时该合同当事人也无需依照合同约定向合同对方履行对价合同义务。施工合同虽然具有自己的特殊性，但也应遵守一般合同无效的处理原则。
三、施工合同无效后工程价款支付问题
因有法律明确的规定，所以对于该问题基本没有争议和分歧。
依据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因法律对此有明确规定，故出现上述情况，按该条处理即可。
但需要注意的是，建设工程合同无效，而建设工程经竣工验收不合格。此时，发包方可以向承包人主张承担维修义务，对不合格的工程进行返修；但承包人明确拒绝维修不合格的工程或承包人实际已无法履行维修义务，发包人可以委托第三方进行维修，由此产生的修复费用，由承包人承担，在应支付承包人工程款的数额中予以扣除。如建设工程经竣工验收不合格，进行修复后，仍未验收合格。那么，依据《中华人民共和国建筑法》的规定，该建设工程不能够用于使用，即不具备使用价值。在该种情况下，承包人向发包人主张工程款的，不予支持。
结语
随着市场经济的发展和改革的不断深入，建设工程施工合同纠纷案件涉及法律适用的新情况和新问题越来越多，处理难度较大，且在司法实务中因对法律条款和法律精神的理解存在差异，特别是在对施工合同的效力认定和对无效合同的处理问题上，标准不统一，处理结果差异明显，影响了司法公正性。为了保障建设工程项目质量的稳定，推动建筑市场健康、有序发展以及保护当事人的合法权益，在加强对无效施工合同中过错方的民事惩罚措施的落实与监督的同时，应该尽快出台相应的司法解释明确和完善无效施工合同的处理方式及救济途径。
参考资料
1.（2014）最高院民一终字第72号；
2.（2017）最高法民终766号；
3.《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第九十八条；
4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条；
5.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条；
6.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条
7.《中华人民共和国招标投标法》第三条；
8.《中华人民共和国建筑法》第五十九条、第六十一条等。