服装成衣作为实用艺术品的著作权保护问题探究 —— 金羽杰与波司登著作权侵权及不正当竞争纠纷评析（一）

服装行业中关于服装设计抄袭的争议并不鲜见，但最终通过诉讼途径解决的案件数量极少，从业者普遍对服装设计现阶段的知识产权保护力度持有较为悲观的态度。原因在于，服装设计的知识产权保护问题比较复杂，且尚存诸多疑难问题。
对此，笔者以北京金羽杰服装有限公司等与北京市波司登贸易有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷（以下简称“金羽杰羽绒服案”）为切入口，结合文献与其他案例，归纳学界和司法实践中的观点，并在接下来的三周，撰写三篇文章，依次探究以下疑难问题：
1.服装成衣的著作权保护条件；
2.著作权侵权“接触”要件证明标准；
3.《反不正当竞争法》在服装设计模仿抄袭类案件的适用。
案 例 摘 要
一、当事人信息
上诉人（原审原告）：北京金羽杰服装有限公司
被上诉人一（原审被告）：波司登羽绒服装有限公司
被上诉人二（原审被告）：北京市波司登贸易有限公司
二、案情简介
北京金羽杰服装有限公司（以下简称“金羽杰公司”）生产、销售金羽杰羽绒服。波司登羽绒服装有限公司（以下简称“波司登公司”）生产波司登羽绒服。北京市波司登贸易有限公司（以下简称“北京波司登公司”）、上海波司登电子商务有限公司（以下简称“上海波司登公司”）从事波司登店铺的经营。
2017年，金羽杰公司在北京波司登公司经营的波司登西单专卖店购买货号为B1601332H、B1601250的2款羽绒服，在上海波司登公司经营的波司登天猫店购买货号为B1501232、B1301218、B1301226、B130112、B1501208、B1601300、B1401122的7款羽绒服，并进行了公证。

图一：法律关系示意图
2018年初，金羽杰公司向北京市西城区人民法院提起著作权侵权及不正当竞争之诉，请求波司登公司赔偿经济损失1元。金羽杰公司诉称，波司登的9款羽绒服，侵犯了金羽杰8款羽绒服、服装设计图、服装样板图及1款花型面料的著作权，严重地误导消费者，并冲击了金羽杰公司的市场份额。
一审开庭前，金羽杰公司撤回了对上海波司登公司的起诉，故本案争议围绕着北京波司登公司销售的B1601332H款、B1601250款羽绒服进行。金羽杰公司认为，该两款羽绒服分别侵犯了其594723款、644402款羽绒服的著作权。[1]
根据双方当事人提交的证据，涉案羽绒服的基本情况如表格所示。
（图片均来源于网络）
表一：涉案594723款羽绒服、被诉B1601332H款羽绒服基本情况

表二：涉案644402款羽绒服、被诉B1601250款羽绒服基本情况

金羽杰公司认为：1.金羽杰公司对涉案服装、服装设计图和服装样板图享有著作权；2.波司登公司、北京波司登公司侵犯了金羽杰公司的著作权；3.波司登公司的行为构成不正当竞争。
波司登公司、北京波司登公司辩称：1.金羽杰公司生产、销售的羽绒服不是《著作权法》意义上的作品，不受《著作权法》的保护；2.波司登公司没有机会接触金羽杰公司的服装设计图和服装样板图，且双方的图纸不存在实质性相似；3.波司登公司和北京波司登公司主观上没有实施《反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为的动机，客观上没有造成消费者混淆的可能性；4.利用和借鉴他人的成功经验，是市场经济自由竞争的合法行为，未违反《反不正当竞争法》第二条规定的诚信原则和商业道德。[2]
三、争议焦点
1.涉案羽绒服及其设计图、服装样板图是否构成作品；
2.被诉行为是否侵犯金羽杰公司的著作权；
3.被诉行为是否构成不正当竞争。
四、裁判结果
一审法院驳回了金羽杰公司的全部诉讼请求。金羽杰公司对一审法院著作权部分的相关认定无异议，仅就其主张的不正当竞争行为提起上诉。二审法院驳回了金羽杰公司的上诉，维持原判。
因一审、二审法院的裁判观点一致，现概括如下：
1.涉案羽绒服不构成作品
金羽杰公司主张权利的两款羽绒服属于服装成品。服装成品能否成为受著作权法保护的美术作品，应当从如下两方面进行考量：其一，服装成衣的造型、结构和色彩组合而成的整体外型是否体现了作者具有个性的安排和选择，而具有审美意义，此种审美意义与艺术价值高低并无任何关联；其二，其具有的艺术美感能够在物理上或者观念上与其实用性进行分离。
本案中，无论是594723款中的帽子设计、口袋拉链设计、口袋倾斜且右口袋下配以图形和标识等，还是644402款中的燕尾设计、拉链设计、口袋设计，均为服装常用的惯常设计和组合，并非金羽杰公司所独创。金羽杰公司主张权利的服装成衣上的设计多是为实现方便穿脱、轻便保暖、便于使用等服装的基本功能而存在，服装成衣之上的艺术美感无法与其功能性进行分离。结合金羽杰公司提交的批量生产信息、金羽杰公司自述该款产品为当季款已经停止生产的事实可知，公众很难将上述服装成品视为艺术品加以购买或珍藏，故而金羽杰公司主张权利的两款服装仅系实用品，不能作为美术作品受到著作权法的保护。
2.被诉行为未侵犯涉案服装设计图、服装样板图的著作权
服装设计图是设计师为制作成衣而绘制。服装样板图是制版者按照服装设计图，对服装结构从平面角度进行拆解而完成的图形。服装设计图、样板图其中的点、线、面的选择和排列组合，均体现出作者个性化的选择和安排，具有独创性，属于作品。图形作品的用途在于生产、建造具有实用功能的工程或产品，主要服务于实用功能，而美术作品属于艺术领域，主要用途在于给人艺术上美的享受。
本案中，金羽杰公司主张权利的两款服装设计图、样板图均是为了进行服装生产而绘制，主要功能不在于通过图形本身带给人美的享受，故均属于图形作品而不属于美术作品。结合在案证据，能够证明金羽杰公司为两款服装设计图、服装样板图的权利人，其有权就上述作品主张权利。
对于被诉行为是否侵犯涉案作品复制权问题，应从两个层面进行分析：其一为平面图形到平面图形的复制，其二为平面图形到立体成衣的复制。对于前者，无证据证明波司登公司能够接触到金羽杰公司涉案服装的设计图、服装样板图，故侵权不成立；对于后者，尽管有证据证明波司登公司生产了与图形类似的成衣，但按照工程设计图或者产品设计图施工或者生产不受著作权法保护的工程或者产品，不属于我国著作权法意义上的复制。
3.被诉行为不构成不正当竞争
（1）被诉行为未违反《反不正当竞争法》第六条第（四）项的规定
《反不正当竞争法》第六条第（四）项适用的前提是金羽杰公司的商品或商业标识与其形成较为稳定的对应关系，从而引人误认为波司登公司、北京波司登公司的商品为金羽杰公司的商品或者与金羽杰公司存在特定联系。
本案中，并无证据表明金羽杰公司主张权利的服装、设计图、样板图具有一定影响，已经与其形成了较为稳定的对应关系从而引人误认为波司登公司、北京波司登公司的商品为金羽杰公司的商品或者与金羽杰公司存在特定联系，故不属于反不正当竞争法第六条第（四）项规定的情形。
（2）被诉行为未违反《反不正当竞争法》第二条的规定
《反不正当竞争法》第二条属于兜底性的条款，只有当法律对该种竞争行为未作出特别规定，且该种竞争行为确属违反法律和商业道德而具有不正当性，才能够适用反不正当竞争法原则条款认定构成不正当竞争，以避免因不当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。
本案中，结合金羽杰公司在波司登公司西单专卖店购买产品、波司登公司和北京波司登公司自述其系专卖店经营的事实，加之双方网络店铺的选购热点仍是以品牌为主的事实来看，在案证据尚不能证明波司登公司、北京波司登公司的行为违反了法律和商业道德，亦无证据证明波司登公司、北京波司登公司的行为对市场竞争秩序造成了损害，故不适用该条的规定。
评 析 意 见
一、实用艺术品受到我国《著作权法》保护的条件
实用艺术品（work of applied art）是指兼具实用性和艺术性的物品。[3]根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》的规定，服装是实用艺术品的一种。有人认为，只有构成实用艺术品的服装才能受到著作权法的保护，这是混淆了实用艺术品和实用艺术作品的概念。根据最高人民法院最新发布的指导案例157号[4]，对于具有独创性、艺术性、实用性、可复制性，且艺术性与实用性能够分离的实用艺术品，可以认定为实用艺术作品，并作为美术作品受著作权法的保护。受著作权法保护的实用艺术作品必须具有艺术性，著作权法保护的是实用艺术作品的艺术性而非实用性。
虽然我国《著作权法》并没有将实用艺术作品列为独立的作品类型，但指导案例157号明确将实用艺术作品作为美术作品保护。在2010年最高法院公报的宜家儿童椅著作权侵权案中，法院认为，对于实用艺术品受到保护的条件，应当从作品思想、表达方式是否具备独创性等方面，审查涉案实用艺术品在审美意义上是否具有美术作品应当具备的艺术高度。该案中，涉案儿童椅、儿童凳在设计思想和整体外形上并不能与其他儿童椅、儿童凳区别开来，独创性不高，不具备美术作品应当具备的艺术高度，因此无法受到《著作权法》的保护。[5] 可以看出，法院在认定判断实用艺术品的艺术高度时，采用了美术作品认定的主流标准，即形式主义独创性标准。该标准要求美术作品具有源于作者的、不同于其他作品的表达，且与其他作品具有视觉上的可区分性。[6]
然而，实用艺术品兼具功能与美感，不同于一般的艺术品。如果将实用艺术品与非实用艺术品的认定标准趋同化，只论独创性，不论功能与美感的关系，将违背《著作权法》不保护实用功能的初衷。王迁教授认为，实用艺术品受到保护，应当满足3个条件：（1）物理或观念上的功能、美感相分离，即“分离原则”；（2）能够独立存在的艺术设计具有独创性，而不能仅仅在实用品上再现现有作品；（3）艺术设计达到较高水准的艺术创作高度，符合“美术作品”的基本要求。[7]笔者赞同王迁教授的观点。对于独创性和艺术创作高度的判断，应当建立在功能、美感能够分离的基础上。如果功能、美感无法分离，则实用艺术品无论如何也无法受到《著作权法》保护，再无判断独创性和艺术创作高度的必要。
在近几年的实用艺术品著作权侵权纠纷中，法院对美感与功能的关系进行了更为深入的讨论。在涉及服装成衣的案件中，由于服装的选料与剪裁既能实现其蔽体、防风、防水、保暖、遮阳等功能，又能够被用于表达设计者独特的艺术与美学理念，使得服装成衣功能与美感很难在物理上分离。至于两者能否在观念上分离的判断，在理论和实践中均存在争议。国外有裁判者将该问题称作“形而上学的困境（metaphysical quandary）”[8]。
美国司法实践中曾经存在过至少6种不同的概念可分离性测试（conceptual separability test）方法，包括通过消费者的购买目的判断可分离性[9]，通过美感之于功能的必要性判断分离可能性[10]、通过设计者意图判断分离可能性[11]等，导致实用艺术品的保护范围陷入极大的不确定性。经过30多年的争论，美国联邦最高法院在Star Athletica拉拉队服案[12]中确立了可分离性测试的两步分析法。根据该方法，美感与功能的分离，需要满足两个条件：（1）美感部分能够从整个实用艺术品中“剥离”；（2）将“剥离”出来的美感部分置于其他载体上时，能够形成受版权法保护的绘画、图形或雕塑作品。[13]
然而，笔者认为，美国提出的两步分析法很难真正解决美感与功能在观念上的分离，因为当两者在物理上相互融合、无法分割时，实在很难想象如何能够将其中的美感“剥离”。相较而言，王迁教授提出的标准更能被用于解决实际问题。王迁教授认为，如果改动实用艺术品在艺术部分的设计，影响了实用功能的实现，则艺术成分与实用功能就无法在观念上分离。但如果改动了实用艺术品在艺术部分的设计，不会影响实用功能的实现，则艺术成分与实用功能可以在观念上分离。[14] 该标准在司法实践中得到了长期、广泛的适用。在指导案例第157号中[15]，最高人民法院认为，实用性与艺术性在观念上相互分离的判断方法，是“改动实用艺术品中的艺术性，不会导致其实用功能的实质丧失”。此外，广东高院审结的Paradis酒瓶案[16]、北京知识产权法院审结的揽胜极光汽车案[17]、浙江省高级人民法院审结的晨光笔案[18]等案件的裁判文书中也采用了相同的标准。然而，在服装设计侵权纠纷司法实践中，法院很少适用该标准，而是根据个案事实，同时采用几种不同的方法对可分离性进行综合的考量。
二、“分离原则”在服装设计侵权纠纷司法实践中的适用
在金羽杰羽绒服案一审判决中，法院从两个方面表述了涉案羽绒服的功能与美感不具有可分离性的原因：（1）涉案金羽杰羽绒服上具有一定美感的设计，多是为其基本功能而存在的。比方说，光泽感缎面口袋具有一定的搁置物品功能；金属质感的拉链，具有方便穿脱的考虑；里外层面料的搭配，增强了服装的遮蔽功能。因此，涉案服装的美感与实用功能不可分割地交织缠绕在一起。[19] 可见，法院在此处考量的是设计者的意图。（2）公众很难将上述服装成品视为艺术品加以购买或珍藏。[20] 法院在此处考量的是消费者的购买目的，与Kieselstein案[21]中的裁判观点类似，后者探讨了皮带扣是否能够独立于其实用功能受到版权保护。多数意见认为，基于涉案皮带扣上的雕塑元素，消费者在使用该款皮带扣时，已经将其视为一种装饰物，故其功能与美感能够在观念上分离。
除了从设计者意图、消费者目的等主观方面考虑可分离性之外，我国司法实践在客观方面倾向于将涉案服装成衣的艺术性与实用性进行对比。该方法早在2007年审结的裘皮夹克案[22]中就有所体现。该案二审法院认为，服装从起源发展至今，早已脱离了单纯的遮体避寒的实用功能，在款式、色彩等方面随着时代的发展都会有不同程度的变化与创新。如果把体现在服装上的每一点变化与创新都由设计者个人垄断，则无法平衡个人利益与社会公共利益之间的关系。因此，只有那些具有实用性但更具有艺术欣赏性的服装才能得到著作权保护。
北京市西城区人民法院的法官陈依卓宁认为，服装从艺术性程度、独创性高度，可划分为艺术服装、高级定制服装、高级成衣与一般成衣四类。其中，一般成衣的主要功能是满足人们日常的穿衣需求，在设计的独创性方面要求较低，不易达到作品的要求。[23] 陈法官得出该结论的依据，便是一般成衣的实用功能远高于其艺术性。基于这一服装分类标准，我国司法实践在很长一段时间内，都不曾将一般成衣认定为作品。
在上海知识产权法院审结的蕾丝棒球衣案[24]（以下简称蕾丝棒球衣案）中，法院在对比涉案服装的艺术性部分与实用性部分时，罗列了三个具体标准：（1）作品载体，即服装本身是否采用了非常规的设计元素或专供的面料；（2）作者意图，即服装的设计意图是用于普通人的日常穿着，还是用于展示或者表演；（3）作品受众，即消费者是否将涉案服装当作一件立体美术作品。该案中，法院认为，涉案服装的价值更接近实用性而非艺术性，无法作为立体美术作品予以保护。实际上，在这三个要件中，只有作品载体属于客观事实，而作者意图、作品受众则涉及到主观判断，与西城区法院在金羽杰羽绒服案中采用的标准并无二致。

图二：【蕾丝棒球衣案】涉案服装与被诉侵权服装对比图
（图源网络）
在福建省高级人民法院审结的亚沙会礼服案[25]中，法院认为，涉案服装的造型、色彩及图案表现了设计者独特的构思和认识，且系专为体育赛事而设计完成的礼仪服装，没有进行大批量生产，并非以实用为主要目的，亦符合著作权法规定的作品的构成要件，应当予以保护。该案中，虽然涉案礼服存在最基础的蔽体功能，但其独特的色彩、图案、版型使其艺术性远高于实用性，因此，涉案礼服应当受到《著作权法》的保护。

图三：【亚沙会礼服案】涉案礼服
（图片来源：信息时报 作者：林建敏）
“一般成衣不会被认定为作品”的裁判思路，在2021年审结的MAXRIENY诉FEXATA搭便车案[26]中出现了改变。该案中，原告深圳市云创服装设计有限公司主张其11款MAXRIENY品牌服装构成《著作权法》保护的美术作品，其中8款服装完成了作品登记或备案。原告诉称，被告广东维耶斯服饰有限公司、广东维耶斯服饰有限公司广州分公司、广州市花都区新华遇见服饰店、广州市花都区新华佩珊服饰店、广州市从化街口俪旺采服饰店、广州市从化街口寇拉日用品店经营的FEXATA品牌存在侵犯其服装著作权等行为。被告辩称，涉案服装的艺术性并未超越实用性。被告认为，涉案服装没有脱离实用的功能，其价值更接近实用性而非艺术性。同时，其造型类设计元素属于常规设计，整体面料、饰件、配件均来源于市场上非专供的第三方，独创性及艺术性尚未达到立体美术作品所要求的高度。

图四：【MAXRIENY诉FEXATA搭便车案】涉案服装与被诉侵权服装对比图
（图片来源：原告云创公司微信公众号）

图五：【MAXRIENY诉FEXATA搭便车案】涉案服装与被诉侵权服装对比图
（图片来源：原告云创公司微信公众号）
然而，法院并没有采取被告提出的方法，进行可分离性判断，而是考量了改变美感部分是否会影响功能实现的问题。
一审法院认为，本案中的服装具有实用功能，但其中含有的艺术成分能够在观念上独立于其实用功能而存在，例如涉案黑色蕾丝上衣，即使取消两袖上部透明网纱、中部蓬松造型的特别设计，衣服全身均采用黑色布料，它仍然可以作为衣服使用，在功能的实现上不会受到丝毫影响，因此属于《著作权法》保护的艺术作品。但是，未经著作权登记的三款服装，其作品来源、独创性等方面证据不足，无法获得著作权保护。
二审法院（广州知识产权法院）也认为，享有著作权的美术作品具有实用功能，其艺术成分可以在观念上与实用功能分离，作品的创意主要体现在外观造型方面，因此一审法院的认定并无不当。而对于未经登记的三款服装，原告仅提交了天猫网页商品链接及创建订单截图，不足以证明作品的来源，不属于法律规定的能够作为著作权判定依据的证据，不能证明原告对其享有著作权。
笔者认为，MAXRIENY诉FEXATA搭便车案与蕾丝棒球衣案相比，采用了更加宽松的可分离性认定标准。如果在蕾丝棒球衣案中适用MAXRIENY诉FEXATA搭便车案的标准，即假设将棒球衣的蕾丝面料改成普通的白色面料，将三角形的口袋改成矩形，不仅不会阻止功能的实现，甚至可以加强其作为棒球运动服的功能性。原因在于，涉案镂空蕾丝面料，不仅无法完全遮住穿衣人的所有部位，还容易产生勾丝；涉案服装口袋的独特形状，则会影响其放置物品的功能，致使手机等物品在运动时容易从口袋中掉出。因此，如果蕾丝棒球衣案中采用“更改美感部分”判断美感与功能的关系，得出的结论可能对原告更加有利。此外，在服装的独创性上，广州知识产权法院并没有进行过多讨论，而是径直认定8款经过作品登记或备案的服装系受到《著作权法》保护的美术作品，可以推测，广州知识产权法院对于作品登记证书，尤其是美术作品登记证书的证明力较为认可。
假如反过来在MAXRIENY诉FEXATA搭便车案中适用蕾丝棒球衣案的标准，根据案件事实，MAXRIENY品牌销售的是衬衣、牛仔裤、连衣裙等一般成衣，主打复古、轻奢的风格。该品牌设计师在进行服装设计师，并未有意局限受众范围与穿着场景，消费者也并不认为该服装不适宜日常穿着。因此，假设采用作品载体、作者意图、作品受众三要素判断涉案服装的可分离性，兴许会产生与原案不同的结论。
MAXRIENY诉FEXATA搭便车案的审结日期是2021年4月22日，这是我国司法实践首次将一般成衣的设计（而非图案本身）作为美术作品加以保护。该案的判决无疑是开创性的。更进一步地说，MAXRIENY诉FEXATA搭便车案在可分离性判断上，采用了“改动美感是否影响功能”的标准，与最高法指导案例第157号中采用的标准相一致。据此，我们可以大胆推测，在今后的服装设计著作权侵权案中，裁判者将更倾向于适用该标准而非蕾丝棒球衣案、金羽杰羽绒服案中的标准，以降低服装成衣受到著作权保护的认定门槛，为原创设计者提供更丰富的维权路径。
注释
[1] 具体案情，参见北京市西城区人民法院(2018)京0102民初33515号民事判决书。
[2] 具体案情，参见北京知识产权法院(2020)京73民终87号民事判决书。
[3] 张宪：《中美实用艺术品著作权保护比较研究——兼论我国实用艺术品著作权保护的路径》，载于《法学评论》2020年第02期，第175页。
[4] 具体案情，参见最高人民法院（2018）最高法民申6061号民事裁定书、江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00085号民事判决书。
[5] 具体案情，参见英特宜家系统有限公司诉台州市中天塑业有限公司著作权纠纷案，《最高人民法院公报》2010年第7期。
[6] 刘文献：《美术作品独创性理论重构:从形式主义到历史主义》，载于《政治与法律》2019年第09期，第121-122页。
[7] 王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第96-98页。
[8] 具体案情，参见Universal Furniture Int'l, Inc. v. Collezione Europa USA, Inc., 618 F.3d 417, 434 (4th Cir. 2010).
[9] 具体案情，参见Kieselstein-Cord v. Accessories by Pearl,Inc. 632 F.2d 989 (2d Cir. 1980)。
[10] 具体案情，参见Galiano v. Harrah's Operating Co., Inc., 416 F. 3d 411 (5th Cir. 2005)。
[11] 具体案情，参见Brandir International, Inc. v. Cascade Pacific Lumber, Co., 834 F. 2d 1142 (2d Cir. 1987)。
[12] Star Athletica, L.L.C. v. Varsity Brands, Inc., 84 USLW 3407, US, May 2, 2016 (No. 15-866).
[13] 张宪：《中美实用艺术品著作权保护比较研究——兼论我国实用艺术品著作权保护的路径》，载于《法学评论》2020年第02期，第180页。
[14] 王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2016年版，第78页。
[15] 具体案情，参见最高人民法院（2018）最高法民申6061号民事裁定书。
[16] 具体案情，参见广东省高级人民法院（2019）粤民终1665号民事判决书。
[17] 具体案情，参见北京知识产权法院（2019）京73民终2034号民事判决书。
[18] 具体案情，参见浙江省高级人民法院（2019）浙民终1545号民事判决书。
[19] 具体案情，参见北京市西城区人民法院(2018)京0102民初33515号民事判决书。
[20] 同上。
[21] 具体案情，参见Kieselstein-Cord v. Accessories by Pearl,Inc. 632 F.2d 989 (2d Cir. 1980)。
[22] 具体案情，参见河北省高级人民法院（2007）冀民三终字第16号民事判决书。
[23] 陈依卓宁：《服装设计作品的著作权司法保护》，载于《电子知识产权》2017年第1-2期，第114-115页。
[24] 具体案情，参见上海知识产权法院(2017)沪73民终280号民事判决书。
[25] 具体案情，参见福建省高级人民法院（2014）闽民终字第680号民事判决书。
[26] 具体案情，参见广州知识产权法院（2020）粤73民终4408号民事判决书。