目 录（上）
一、《建设工程施工合同》中未约定发包方逾期支付工程款的违约金，是否可以主张逾期付款的违约金？
二、双方达成工程款结算协议，但发包人未依照协议付款，起诉后能否要求对工程款数额进行鉴定？
三、什么是实际施工人？
四、实际施工人能否直接向发包人索要工程款？向业主方主张的款项范围是什么？
五、什么是转包，转包的情形有哪些？
六、什么是违法分包，违法分包的情形有哪些？
七、联合体投标，资质等级怎么认定？
八、承包人拒绝配合发包人办理竣工验收及备案，发包人权利如何救济？
九、承包人是否能够放弃优先受偿权？
十、内部承包是否合法？
十一、专业分包单位能否将承接的工程再分包？
十二、承包人的过错导致合同无效，还能否向发包人主张停工损失？
十三、通过招标投标程序订立建设工程合同的成立时间如何确定？
十四、招标人或中标人悔标如何承担民事法律责任？
01《建设工程施工合同》中未约定发包方逾期支付工程款的违约金是否可以主张逾期付款的违约金？
答：可以，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
02 双方达成工程款结算协议，但发包人未依照协议付款起诉后能否要求对工程款数额进行鉴定？
答：不能。当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
03 什么是实际施工人？
答：实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。
包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义，与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。
法律依据：郭云云、江苏通源房地产开发有限公司等申请执行人执行异议之诉其他民事民事裁定书
最高人民法院（2021）最高法民申5427号 2021年08月26日
法院观点：实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。
04 实际施工人能直接向发包人索要工程款？向业主方主张的款项范围是什么？
答：可以，但发包人仅在未付工程款的范围内承担付款责任。如果转包人或违法分包人怠于行使已经到期的合法债权，且未向实际施工人付款，实际施工人有权提起代位权诉讼。
由于实际施工人签订的建设施工合同属无效合同，其向发包人主张的工程价款只限于施工成本，包括人工费、材料费、管理费等，不包括利息、违约金等。
法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
05 什么是转包，转包的情形有哪些？
答：转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
法律依据：《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条：本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条：存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
06 什么是违法分包，违法分包的情形有哪些？
答：违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
法律依据：《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条：本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条：存在下列情形之一的，属于违法分包：
（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
07 联合体投标，资质等级怎么认定？
答：由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。不同专业（设计、施工）的，均应当具备承担招标项目的相应能力。
法律依据：《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第二款：联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
08 承包人拒绝配合发包人办理竣工验收及备案发包人权利如何救济？
答：尽管配合发包人完成竣工验收及备案手续系承包人的法定义务，但对于承包人不履行配合发包人办理竣工验收及备案的义务应当承担的法律责任，并无明确的法律、行政法规规定，因此，发包人想要解决此项问题，可以向人民法院提起诉讼解决。法院大概率会裁判承包人应当履行法定义务，配合发包人办理竣工验收及备案。
但要注意以下要点：
1.诉讼请求应当明确
有裁判观点认为：原告仅要求被告配合其启动竣工验收，但对于如何启动竣工验收，承包人应如何配合，发包人并未提出具体的诉求，且工程竣工验收具有非常专业、严格的流程，需要在专业机构的参与下进行。因此认为原告的诉讼请求不明确，不符合起诉条件而不予支持。
2.案涉项目已具备竣工验收条件并已组织竣工验收工作
3.不具有可执行性
当案件进入执行程序后，如承包人不予配合，承包人提交验收材料法院采取何种强制执行措施，如何执行，值得探讨；同时，由于诉请及判决仅系要求承包人配合办理竣工验收及备案，本身并不明确、不精准，且发包人对承包人掌握的资料的并不熟悉，也增加了执行的难度。
建议：
1.在法律规定的基础上，在招标文件及分包合同中明确约定双方的相关权利义务。
如逾期竣工的违约责任；如提交竣工验收资料和配合竣工验收及备案作为工程结算款支付的前提条件，如在施工合同约定例如约定竣工结算完成并在承包人提交竣工验收资料和配合竣工验收及备案手续完成之后再支付结算款。
2.在合同履行阶段，发包人即应注意进行资料的收集与整理，要求承包人在每个节点付款前提供相应阶段的工程资料，这样既能了解工程最新动态，也可避免施工过程中解除合同情形下发包人因资料不全而陷入被动处境。
09 承包人是否能够放弃优先受偿权？
答：可以，但是损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条：发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
10 内部承包是否合法？
答：内部承包的形式本身是合法的，但内部承包的承包人应是与公司有劳动关系的公司员工或与下属分支机构。
高院观点：北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
一、 建设工程施工合同效力的认定
……
5、建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。
11 专业分包单位能否将承接的工程再分包？
答：只能进行劳务分包，非劳务作业部分不能再分包。
法律依据：《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条：存在下列情形之一的，属于违法分包：
（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
12 承包人的过错导致合同无效，还能否向发包人主张停工损失？
答：案涉建设工程施工合同无效，当事人不应再主张违约责任，但仍然有权请求相对人承担赔偿损失的责任。
法律依据：杭州建工集团有限责任公司、阜阳巨川房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
最高人民法院（2019）最高法民终523号 2019年12月04日
法院观点：依据案件中《建设工程施工补充协议》的约定、根据工期延误情况，计算杭州建工公司应承担逾期竣工违约金为46.4万元。案涉建设工程施工合同无效，当事人不应当再承担违约责任。
2021年1月1日以后的工程，适用：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）
第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
中华人民共和国民法典
第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
（三）发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
13 通过招标投标程序订立建设工程合同的成立时间如何确定？
答：通过招标投标程序订立建设工程合同的，建设工程合同的成立时间是中标通知书到达中标人之日,即中标通知书是承诺而非要约。
最高人民法院主张招标文件、投标文件、中标通知书可作为工程价款结算依据，即具有合同的性质，而不是在签订书面合同时建设工程合同才成立。《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”
既然能够作为当事人结算工程价款的依据，说明招标文件、投标文件、中标通知书已经产生法律约束力，当事人之间的合同权利义务关系已经成立，否则，就不能作为结算工程价款的依据。
14 招标人或中标人悔标如何承担民事法律责任？
答：分为以下情形。
1.在中标通知书发出后到达中标人之前招标人或中标人悔标的，应当承担缔约过失赔偿责任。缔约过失赔偿责任赔偿的是一方的信赖利益损失，即一方当事人基于对对方当事人的信任而相信合同能成立，在缔约合同过程中产生的所有实际损失，但是不包括合同成立并履行后的预期利润等间接损失，因为此时合同尚未成立。
- 在中标通知书到达中标人后，招标人或中标人悔标的，应承担违约责任。对承包人而言，如果在签订书面建设工程合同前已经进场施工或者进行施工前期准备工作，发包人悔标不签订书面建设工程合同书，承包人可以要求发包人继续履行建设工程合同，也可以追究发包人的违约责任。发包人不仅应赔偿承包人的实际损失，还应赔偿承包人的预期利润损失。对发包人而言，如果承包人在接到中标通知书后悔标，发包人既可以要求承包人赔偿招标投标过程中的损失，也可以要求承包人赔偿再次招标的损失，包括再次招标后合同价款高于原招标合同价款的差价损失。
违约赔偿责任与缔约过失赔偿责任的范围不同，违约赔偿责任的范围要大于缔约过失赔偿责任的范围，对违约一方有一定的惩罚性赔偿责任。这对于招标人和中标人有更大的法律约束力，一定程度上有利于遏制招标人和中标人违约悔标的行为，保证招标投标结果的稳定性和严肃性。