先礼后兵，万慧达助力医疗器械公司专利维权——法定赔偿亦可考虑恶意因素

近日，万慧达代理一美国医疗器械公司对厦门某一侵权人提起发明专利侵权之诉，获得一审胜诉，法院判决侵权人侵权行为成立，赔偿权利人经济损失80万元。在诉讼之前，万慧达代理客户曾向侵权人发送律师函，但侵权人仍继续从事生产和销售行为。在诉讼中，法院据此认定侵权人恶意明显，在法定赔偿范围内从高认定赔偿额。
案件简述：
阿斯彭医院制品股份有限公司（简称“阿斯彭公司”）是一家美国企业，致力于颈椎矫正器的设计、研发和销售，其通过许可方式获得了“具有齿轮调整的颈圈”发明专利的独家许可。涉案专利对应的专利产品是可调节颈托，阿斯彭公司的产品进入中国市场后，在各大网络平台和线下均有销售。2017年，阿斯彭公司在市场上发现了厦门某侵权人的侵权产品，售价远低于专利产品的价格，万慧达代理阿斯彭公司公证购买侵权产品后，向侵权人发送了律师函，侵权人立即在其官网上删除了侵权产品。2019年，阿斯彭公司在市场中再次发现同一侵权人的侵权产品，万慧达代理阿斯彭公司再次公证取证后，向侵权人提起诉讼。
厦门市中级人民法院依法组成合议庭进行审理，认定被控侵权产品落入了阿斯彭公司的专利的保护范围，并判令侵权人停止侵权，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的模具，并在法定范围内判决了80万的赔偿。关于赔偿额，因侵权人的产品主要外销，阿斯彭公司难以获得其销量的数据，故主张法定赔偿。依据权利人的主张和证据，法院在认定赔偿额时充分考虑了这些因素：1）专利的性质；2）侵权人的生产能力；3）侵权人的销售渠道、销售范围；4）侵权产品的售价；5）侵权行为的持续时间；6）侵权人的恶意；7）专利权人的合理支出。在认定侵权人恶意时，法院在判决中评述侵权人“（侵权人）在已知悉阿斯彭公司前述权利主张的情况下，仍旧继续实施侵权行为，主观恶意明显”。
短评：
近年来，司法政策鼓励多元化化解纠纷，调解优先、调审结合。在本案侵权人所在地，侵权行为所在地的福建省，2017年就发布了《福建省多元化解纠纷条例》，规定“鼓励和引导纠纷当事人优先通过协商、谈判等方式自行达成和解，也可以邀请人大代表、政协委员，或者调解员、律师、公证人员、行政机关工作人员等其他中立第三方参与，促进达成和解协议”。同年发布的《福建省高级人民法院、福建省司法厅关于开展律师调解试点工作的实施意见》，要求“全面推进依法治省，深化多元化纠纷解决机制改革，健全诉调对接工作机制，充分发挥律师职能作用，建立律师调解工作模式，创新律师调解方式方法，有效化解各类矛盾纠纷，维护当事人合法权益，促进社会公平正义，维护社会和谐稳定”。发送律师函契合了司法政策的要求，如能友好合作的方式解决纠纷，节约司法资源，经济高效。
如果侵权人在接收律师函之后仍进行侵权，则不仅明确拒绝了和解的可能，且主观上具有侵权故意，司法政策在鼓励和解调解的情况同时支持对这种行为加大惩治。《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》明确规定“人民法院在从高确定法定赔偿数额时应当考虑的因素包括：侵权人是否存在侵权故意”。针对这种情况，专利权人应积极调整策略，考虑以诉讼方式积极维权。
因而，发送律师函是可取的，但是发送律师函之前的取证工作至关重要，发送律师函的证据同样应予以保存，否则一旦侵权人置律师函于不顾，权利人有可能错失取证良机，不仅无法向法院证实侵权人主观故意，获得赔偿，甚至在侵权人因警觉而“秘密”侵权时，连公证购买侵权样品也变得困难。本案中，专利权人维权的主要目的是制止侵权行为，而非获得赔偿，故而最初采取了温和的维权策略，仅向对方发送律师函，要求侵权人停止侵权。万慧达尊重权利人的维权意愿，同时建议权利人在发送律师函之前全面取证，其后通过邮寄和电子邮件两种方式向侵权人发送了律师函并保存了发送记录。在随后的诉讼中，完备的证据链条证实了侵权人整个侵权行为的发展和主观恶意情况，诉讼虽晚，专利权人也获得了应有的赔偿。
诉讼不是目的，而是手段。根据案件的具体情况，先礼后兵，也不失为有效的维权策略。