网络环境下如何使用作品才能不侵权——以著作权的合理使用为中心

信息网络环境中，由于接触到全球各地文化产品的机会越来越多，公众对于文化产品的要求越来越高，不仅要求作品内涵丰富、制作精美，往往对于当下热点议题的相关作品还要求有相当的即时性。传统的创作方式往往不能满足文化产品快速生产的需要，网络平台的创作者们通常采用的方式是从现有的海量作品中汲取优秀元素，融入自己的作品。在这个过程中，如何在作品的创作和传播中避免侵权风险，成为每一个信息时代创作者都需要面对的问题，本文以著作权的合理使用为中心，主要从作品信息网络传播权的角度来进行讨论。
一、我国的著作权合理使用相关规定
著作权的合理使用是指在一定条件下作品使用者可以不经著作权人的许可，也不必向其支付报酬而对作品所进行的使用。合理使用通过限制排他性的著作财产权，让使用者能够越过权利人的许可而自由利用作品，以此降低公众利用信息的成本。合理使用的使用范围折射出了著作权法在权利排他的激励和表达自由的价值之间存在的矛盾。
我国对于著作权合理使用主要规定于2010年修订的《中华人民共和国著作权法》与2011年修订的《中华人民共和国著作权法实施条例》，其中《著作权法》第22条1穷尽式地列举了12种合理使用的类型，《著作权法实施条例》第21条2提供了“不得影响作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法利益”两个判断标准。2013年修订的《信息网络传播权保护条例》第6条3根据信息网络传播作品的特点，穷尽式地列举了8种合理使用的类型，内容基本在《著作权法》第22条范围之内。
二、我国著作权合理使用情形的认定标准
我国著作权法律制度很大程度上是域外借鉴的产物，在国际上较有影响力的著作权合理使用认定标准主要有美国版权法“四要件”的开放式认定标准与《伯尔尼公约》“三步检验法”的封闭式认定标准，前者较为灵活而具有包容性，后者则更为清晰，解释空间较小。从立法上来看，我国的合理使用制度立法显然沿袭了《伯尔尼公约》的规制模式，《著作权法》的列举确定了合理使用的适用范围，《著作权法实施条例》则提供了该范围内合理使用的判断标准。然而，在我国现有的司法实践中，实际上仍有美国版权法“四要件”判断模式的适用余地，甚至有直接引入域外概念进行裁判的案例。
韩佩霖诉扬子晚报、江苏新华日报报业集团有限公司案二审判决书4中较为清晰地展现了“三步检验法”的审判思路，法院从使用方式属于《著作权法》列举的12种合理使用类型之一种、与原作品的正常利用并不冲突、并未不合理地损害权利人合法权益三步进行论证，确定扬子晚报使用行为属于合理使用。
而在张海峡与于建嵘著作权纠纷案二审判决书5中，法院认为《著作权法实施条例》第二十一条规定了上述12种合理使用构成的条件，但随着计算机和通信技术的发展，网络等新兴信息传播方式使得上述12种情形已经不能解决现实中出现的情况，采用合理使用的一般原理对本案被诉行为是否构成合理使用进行评述，符合司法精神和合理使用制度的设置目的。法院在判决中已经突破了《伯尔尼公约》的“三步检验法”认定标准，也突破了我国《著作权法》对合理使用的封闭式类型列举，实际上扩张了合理使用制度的适用范围。
上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司案6中，法院在判决书中的论证中进一步认为，具体适用上述合理使用的标准时综合考虑引用作品的目的、引用作品在新作品中的比例、是否影响权利人正常使用、是否对权利人造成不合理的损害等等，实际上杂糅了“三步检验法”与“四要件”认定标准，目的同样在通过一般认定标准的适用突破《著作权法》对合理使用情形的穷尽列举。
对此，有法官亦明确指出，除上述法律规定的具体情形外，在司法实践中，某些特定行为也可能被认定构成合理使用。判断是否构成合理使用，结合美国《著作权法》第107条规定的四个要素和TRIPs协议第13条及《著作权法实施条例》第21条规定的“三步检验法”，考虑我国实际情况，一般应当考虑以下因素：（1）使用作品的目的和性质，是否为商业目的或非营利教育目的；（2）受著作权保护的作品的性质；（3）所使用部分的质量及其在整个作品中的比例；（4）使用行为对作品现实和潜在市场及价值的影响7。
此外，目前有些判决直接使用域外著作权法概念认定合理使用，如前述上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司案、王莘诉谷翔信息技术有限公司案8等案件的判决书中，法院直接使用“转换性使用”概念，将其归类为“为说明某一问题”的适当引用情况，认定为合理使用。
由以上案例可以看出，法院对合理使用的认定显然不仅局限于国内法律条文的规定，在论证中已经引入了域外审判的认定因素，但也应注意到，在法律规定的具体情形之外认定合理使用，认定标准仍然是从严掌握的，合理使用情形仍控制在少数特殊情况下，合理使用情形的扩张仍然局限于法律解释的范围内。
三、“正常使用”与“不合理地损害著作权人的合法利益”认定标准
根据当初修订《伯尔尼公约》时的立法会议记录文献，“不得影响作品的正常使用”中的“正常使用”，是指“所有具备经济利益或其他可能获取经济利益的使用行为”。而按照世贸组织争议仲裁委员会的解释，正常使用之“正常”范围的认定，应采取该特定使用行为是否与权利人行使权利所形成的著作权市场构成竞争关系，并因此给权利人造成重大经济损失的标准。即是说，合理使用行为不应影响著作权人自身在著作权市场的权力行使，也不能与著作权人的权力行使行为构成竞争关系。
“不得不合理地损害著作权人的合法利益”的认定则应着眼于“不合理”，否则难以与“不得影响作品的正常使用”标准相区别。对于“不合理”的限制目的是在于为强制许可和法定许可等法定补偿机制提供合法性基础，而非局限于合理使用所专有的判定要件。
由以上论述可以看出，《著作权法实施条例》第21条规定的两个一般认定标准存在实践中较难把握的问题，而美国版权法的“四要件”则更为容易适用，且美国在审判实践中已经积累了相当数量的案例，足以对“四要件”的内涵与外延做出充分的阐释。因此，在判断作品使用行为是否构成合理使用时，不妨综合使用“四要件”与“三步检验”的方式，避免侵权风险。
四、我国著作权合理使用情形可能的发展
在2014年国务院法制办公室公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》中，第43条第1款对合理使用情况的列举增加了第13项“其他情形”，意味着我国著作权合理使用情形可能会向开放式列举发展，法院将真正可以通过对一般判定要件的论证来认定作品使用是否符合合理使用标准，以扩张合理使用的适用范围。
五、信息网络传播权中的合理使用问题
根据《信息网络传播权保护条例》，信息网络传播行为主要是指将作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，在此过程中的合理使用主要受《信息网络传播权保护条例》第6条规制。经过对比不难发现，信息网络传播权的合理使用与一般著作权的合理使用所限定的情形并无太大区别，只是将《著作权法》中第22条的情形根据信息网络传播的形式做了调整，认定标准仍应与一般作品使用行为一致。
但在信息网络环境下，由于作品复制的便捷性，使用他人作品的现象显著增加，由于篇幅所限，本文选取几个典型作品创作、传播方式进行讨论。
01 微信公众号、微博等自媒体中使用他人图片
为了增强可读性与趣味性，自媒体文章中往往使用大量配图，这些图片往往来自网络检索。在实务中，侵权方往往使用“为说明某一问题”或“报道时事新闻”两条抗辩理由。需要注意的是，如需满足“报道时事新闻”情形，则必须证明己方提供的作品中对他人作品的引用是不可避免的，即使能够证明，也会遇到与“为说明某一问题”情形相同的困境，即难以论证不会对作者行使著作权构成竞争关系，从而不影响权利人的合法利益。因此，在自媒体文章中使用他人作品作为配图的，较难主张使用行为属于合理使用。
02 线上教育提供他人作品作为教案、试题等
并非所有为教学使用的行为都能够构成合理使用，应予注意的是，此种使用行为必须是向少数教学、科研人员少量提供，而不能是向受教育者大量提供，否则难以符合法定合理使用情形，更难以符合一般认定标准。
03 有声读物使用他人作品
目前网络中已有多个有声读物平台，其中存在大量将文字类出版物读出形成有声读物上传获利的情况。在此情形中，虽然作品提供者是采用音频形式而非文本形式传播作品，但这种不同仅仅是感知方式不同，作品内容仍然是一致的。音频形式的传播显然与权利人本身行使著作权形成竞争关系，构成竞争性使用，不能构成合理使用。
04 重混（remix）作品中使用他人作品
重混作品是指对已有的文字、音乐、美术、录像、软件等作品进行摘录、合成而创作出新作品的行为。在网络环境下，重混作品的制作难度大大降低，在各大视频网站中，重混作品大量存在。目前存在数量较多且有较大争议的重混作品类型当属影视剧解说类作品，该种作品往往对影视剧进行重新剪辑，形成一部短小的视频，同时配以旁白做情节的介绍或内容的解析，典型案例如我国台湾地区知名视频博主“谷阿莫”的X分钟看电影系列，目前“谷阿莫”已被迪士尼等数家电影公司起诉侵权。此类重混作品当然应属“为介绍、评论某一作品”的引用，但此种引用是否适当，显然应当通过一般认定标准进行考察，判断其是否与原作品构成竞争性使用，简单来说就是观众观看此类作品后会不会缩减观看原作品的市场。对此类作品是否构成著作权的合理使用显然还需要具体地进行个案分析。
国家新闻出版广电总局于2018年发布了《关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》，要求所有节目网站不得对影视作品进行重新剪辑、重新配音、重配字幕，并要求严格管理包括网民上传的类似重编节目。因此，节目网站为主题制作重混作品时还应注意行政风险。
05 戏仿、讽刺作品中使用他人作品
戏仿、讽刺作品是典型的将他人作品做转换性使用而产生的新作品，如2005年胡戈的作品《一个馒头的血案》戏仿了陈凯歌导演的电影《无极》。在此类作品中，对他人作品的引用就是为了戏谑、讽刺，一般而言并不会与原作品形成竞争性使用，目前已引起了多国立法部门的重视。目前我国的著作权立法中还未对戏仿、讽刺作品做出规制，在目前的审判实践中也缺少具有影响力的实例，但总体认定思路仍应遵循一般认定标准进行考察。
六、结论
根据我国目前的信息网络发展环境和司法审判现实，认定著作权合理使用仍应以“三步判断法”为基础框架，即以《著作权法》第22条、《信息网络传播权保护条例》第6条为标准判断使用行为是否属于合理使用的法定情形，再根据《著作权法实施条例》第21条的规定判断使用行为是否符合合理使用的一般判断标准。同时还应综合考虑美国版权法实践中确定的“四要件”，将其作为补充性的标准。
注： 1.《中华人民共和国著作权法》第二十二条：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：
（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；
（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。
前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
2.《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条：依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。
3.通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：
（一）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；
（二）为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
（三）为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；
（四）国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品；
（五）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；
（六）不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品；
（七）向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章；
（八）向公众提供在公众集会上发表的讲话。
4.江苏省高级人民法院（2012）苏知民终字第0243号二审民事判决书。
5.北京市高级人民法院（2012）高民终字第3452号二审民事判决书。
6.上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号二审民事判决书。
7.石必胜（时任北京市高级人民法院知识产权庭法官），《合理使用认定的有罪推定》，《中国版权》2014年第3期。
8.北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第1321号一审民事判决书。