企业劳动人事内控制度的常见问题探讨丨CCAC SHANGHAI SUMMIT 2020

「本文根据杨轶菡律师在2020企业内控与反舞弊第二届行业峰会分享内容整理而成」
在企业的内控建设工作中，劳动人事板块不可或缺。如何通过劳动人事制度设计来预防反舞弊事件发生？人力资源部门如何与其他部门分享员工信息、配合反舞弊调查？如何妥善处理舞弊人员劳动关系？这些都是企业最为关心的。
本次分享中，我们将结合日常的研究及实践案例，为企业完善相关内控制度、提升内控与反舞弊管理的效果提供建议。
一、劳动人事规章制度的范围
通过规章制度预防舞弊事件，是内控建设的核心板块之一。发生舞弊事件后，有哪些制度可以参照？制度的合法性是否有保障？制度的援引是否精准？这些问题不啻是对人力资源部门及风控管理层的“灵魂拷问”。
内控和反舞弊相关的规章制度包括但不限于：利益冲突政策、反腐败/贿赂政策、商业秘密保护政策、电子资源使用政策、报销政策、举报政策、个人信息使用政策等。每个企业的管理风格、行业特征、发展阶段都不同，因此，政策的宽严和侧重也必是“量体裁衣”。
内控与反舞弊相关的员工协议包括保密协议、竞业限制协议、保密与竞业限制协议、利益冲突承诺等。这些员工协议的目的都是围绕公司商业秘密的保护，如何根据不同级别、不同岗位的员工确定保密范围、竞业限制期限、竞业限制补偿标准。除了事先约定竞业限制，如何在离职前评估竞业限制义务的免除，如何进行竞业限制义务履行的监督，都应当“未雨绸缪”。
内控与反舞弊相关的文书表单的管理也不可忽视。《2019年度中国企业员工舞弊犯罪司法裁判大数据报告》中提及了涉案员工的年龄分类、工龄分类，这与企业人力资源部门对员工信息的梳理与针对性管理，有着密不可分的关系。在日常流程中对员工背景信息的深入了解，不仅有利于掌握员工舞弊行为的原因和发展脉络，起到提前预警作用，也能在舞弊事件的面谈、调查等环节中起到“釜底抽薪”、“有的放矢”的效果。
二、劳动人事规章制度的生效流程
一般而言，内容的合法有效性通过相关法律法规、案例实践、行业政策来进行设置与研究，但大家往往容易忽略制度生效的流程要求，即程序有效。各地的司法裁判指导文件中已多次强调2008年《劳动合同法》实施以后，用人单位制定或修改规章制度的“民主程序”的必要性。基于全国各地的民主程序具体要求有差异，故我们今天不作展开讨论，读者可参考《企业内控专项制度的“民主程序”实操指引》一文。但大家需要注意一个误区，即把“公示程序”误作为“民主程序”。真正的“有据可循”是“民主程序+公示程序”，即内部规章制度在合法“民主程序”的前提下方为有效，并且应当向员工“公示”。至于“民主程序”的具体操作方式，针对不同企业规模、员工结构情况，我们建议可以做“丰俭各异”的规划方案。
三、人事部门在反舞弊工作中的阶段配合
人力资源部门可以在内控与反舞弊工作的各个阶段提供支援。例如：在日常培训中落实制度的宣讲，同时完善各类反舞弊规章制度的签收；在调查过程中，安排员工的离岗、脱密，稳定部门工作环境，避免因舞弊事件的调查而影响业务的持续性；当舞弊事件有调查成果时，人力资源部门将评估解除风险，提出增补调查方向，调整解除依据和办理交接手续。
在内控反舞弊案件中，无论涉案的是高管还是技术人员或普通岗位，共同的身份均为“劳动者”，那么劳动关系的处理就无可避免。根据我们经历的实践案例，协商解除、单方解除、法定终止这几类劳动关系的结束情形均有可能适用。并且在不同的岗位背景、证据条件、惩治需求情况下，建议灵活选择不同的法律依据来进行劳动关系管理。举例来说，普通销售人员利用其掌握的本公司供应商、客户信息，通过自设的第三方公司“飞单“行为，是否涉嫌“职务侵占罪”，是否侵犯公司商业秘密，对员工的劳动关系处理，是援引违反利冲政策、保密制度对其进行过错解除，还是通过访谈要求退赔和辞职？相信大家会有不同的观点。而显然，不同方案涉及的解除流程、诉讼风险、维权成本和管理效果不尽相同。
四、涉案员工的劳动人事处理纠纷
最高人民法院在2020年7月发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，其中人民法院审判案件应当进行类案检索的一种情形是“缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的”。在我们接触的反舞弊案件中，有很多就是此类案件，因此类案梳理的思路，与反舞弊大数据报告的核心思路是一脉相承的。
劳动争议案件有仲裁先行之要求，而仲裁案件的裁决文书是不公开的，因此，如纠纷在仲裁阶段终结，则我们很难取得类案的数据进行梳理和分析，因此，我们在进行与反舞弊相关劳动人事案件的类案调研，主要是从诉讼阶段裁判公开案件中进行，以下与大家分享研究成果。
01违法解除纠纷
这是最容易产生的一类纠纷，从管理效果而言，我们当然希望在舞弊事件调查处理后避免发生劳动争议纠纷。如何有效避免违法解除，总结了如下要点：
（1）依据选准：系指在向员工作出解除决定的通知时，所列的事实和法律依据应当准确，并为可能发生的争讼留出策略性调整的空间。
（2）程序走满：不仅是前面提及的规章制度的生效程序，还包括解除前的程序，如不胜任解除前是否进行过调岗或培训，解除时及时通知工会程序等。
（3）制度明确：前面提到过规章制度需根据企业、行业等特点制定，案件的处理则有利于将制度修订得更为明确和完善。
（4）证据确凿：无论是案件最终通过刑事报案方式处理，还是通过民事诉讼维权，证据确凿都是基本，建议从类案审理的思路来了解举证角度、证据形式和必要的证据内容。
（5）因人而异：前面提到了人员背景信息的收集对舞弊案件处理的意义，而类似案件采取同样的处理方案，因对象不同，可能产生迥异的管理效果。
（6）方案灵活：在离职谈判中，存在各种可变的影响因素，充分调查和评估后，制作灵活的处理方案，才能降低争议风险，减少企业损失。
02竞业限制纠纷
竞业限制纠纷是反舞弊案件中的常见纠纷，调查难度和维权成本都比较高，案件涉及的诉讼标的额也逐年升高。我们此处将上海市一中院发布的竞业限制纠纷案件的审理思路和裁判要点的框架整理为可视化图表供大家参阅。

03名誉权纠纷
因劳动争议纠纷而导致名誉权诉讼，是近年来发生的较新型的劳动争议，该类纠纷主要包括两类：
（1）离职员工对公司解除决定愤懑不平，在公开渠道诋毁公司名誉
社会公众对于公司社会责任的要求越来越高，有的媒体会进行员工满意度调查和排名。在自媒体时代，员工可以非常便利地通过各类媒体平台和社交工具表达自己的观点和意见，员工的不当言论对公司名誉有较大的负面影响，甚至造成公关事件。
（2）公司公开员工不当行为，或将员工列入行业黑名单
对于某些员工极其恶劣的舞弊行为，有的公司在解除劳动合同后，认为惩戒力度不够，希望公之于众，对其他员工起到杀鸡儆猴的威慑作用，甚至将员工列入行业黑名单中。该类员工可能先提起劳动争议，在认定公司解除行为违法后，进一步向公司提起名誉权侵权的诉讼（此类型的案例较少见，但在近年有逐渐增加的趋势）。
五、热点讨论
我们在会前曾向参与者发放了调查问卷，收集大家关心的热点疑问，根据问卷结果，我们选取几个小问题与大家简单讨论。
Q：如果上市公司被证监会处罚，且某高管被证监会却认为相关违法行为的直接责任人员，是否可以构成解除劳动合同的事由?
A：这个问题上海曾有个热点的案例，即上海家化股份有限公司与原总经理王某的争议。就法院最终判令恢复劳动关系的法律依据及理论基础，在（2015）沪二中民三（民）终字第747号《民事判决书》中有详尽的阐述。归纳而言，即在恢复劳动关系的案件中，法院审理时仍会侧重考虑劳动法相关因素，包括劳动合同继续履行的可执行性、劳动者在企业违法事件中的责任地位等。
Q：在法院认可公司构成违法解除劳动合同的情形下，公司是否必须恢复高管的劳动关系？
A：个案的差异性非常大，构成违法解除劳动合同的情形下，普通员工的恢复劳动关系尚存在很大的不确定性，更何况高管员工。前面谈到的家化案，相对比较特殊，法院通过多角度、多事实对王某的劳动关系恢复的可操作性和必要性进行了论证。换位思考，当进行员工劳动关系处理时，我们往往会评估一旦被认定为违法解除，则可能产生劳动者有恢复劳动关系或违法解除赔偿金两者择一的选择权，而恢复劳动关系在某种程度上对用人单位可能产生的经济损失和管理成本将远超赔偿金支付。那么，在应诉时是否已经做好了无法恢复劳动关系的举证或应对恢复的策略，也是值得探讨和思考的。
Q：用人单位与员工约定了竞业限制，如果员工违反了竞业限制义务，用人单位可以向员工主张哪些法律责任？
A：竞业限制制度的本质是为了保护企业的商业秘密。员工离职后违反竞业限制约定，根据劳动合同法的规定，企业可以主张违约责任，包括要求返还已支付的竞业限制补偿金、约定违约金等。并且，如有证据证明员工在新入职的竞争对手处工作时利用或披露了原用人单位的商业秘密，那么原用人单位亦可考虑从民事侵权角度进行维权，评估员工与竞争对手是否侵犯商业秘密，构成不正当竞争。若员工属于董监高特殊身份的，那么根据公司法规定，则考虑按竞业禁止规定进行利益归入的维权。
Q：如员工的行为已经造成了恶劣的影响或者后果，但用人单位的规章制度中未将该行为明确列为违纪或可解除范畴，是否可以处罚劳动者？
A：舞弊案件的调查中常常会发现各种五花八门的行为，规章制度着实无法一一涵盖，但如果员工的行为性质特别恶劣，有证据证明其违反了民事行为的诚实信用、公序良俗等基本原则，那么结合基本生活常识、职业道德操守，依旧可以寻求与员工解除劳动合同的理论支持。当然，仍需注意各地司法实践中，对这一情况的把控尺度的差异，使得此类处理应更为谨慎和细致。