主张“ 非典”疫情和地震构成不可抗力的一方应如何证明——A省烟草公司X市公司与B发展有限公司涉外租赁争议仲裁案

仲裁要点：
合同对于不可抗力的通知和证明方式有明确约定的，主张发生不可抗力的一方应当依照合同约定通知和提供证明，除证明发生了不可抗力外，还应证明不可抗力导致合同履行不能或因不可抗力遭受了损失，否则理应承担举证不能的后果。当事人双方就“非典”疫情以及地震是否构成不可抗力发生争议，涉案协议第六条对此有明确约定，但被申请人未向仲裁庭提供事件发生15天内，依协议约定曾向申请人告知事故和事件详情及协议不能履行或需要延期履行的理由和中国政府有关部门出具的有效证明文件，也没有向仲裁庭提供“非典”或地震给被申请人造成损失的证据，理应承担举证不能的后果。‍
案情
1997年9月25日，申请人A省烟草公司作为甲方，被申请人B发展有限公司作为乙方，双方共同签订了《酒店楼房及土地使用权租赁经营协议书》（以下简称“协议”），申请人将其所有的楼房及土地使用权以租赁方式提供给被申请人，作为经营酒店及附属项目所需场地使用。协议详细约定了双方的权利义务，其中，被申请人应主要承担包括按约向申请人缴纳租金在内的义务，协议就租金缴纳的标准、金额以及违约责任、适用法律进行了详细的约定，并在该协议第6条约定有不可抗力免责的具体适用条件：由于地震、台风、水灾、外力引致的火灾、战争、暴乱、法律或法令的重大变化以及其他不能预见并且对其发生和后果不能避免或克服的不可抗力事故和事件，而直接影响本协议的履行或者不能按约定的条件履行时，遇有上述不可抗力事故和事件的一方应立即将事故和事件情况电传或书面通知另一方，并应在15日内立即提供事故和事件详情及协议不能履行或需要延期履行的理由和中国政府有关部门出具的有效证明文件。双方应按照事故和事件对履行协议影响的程度尽快协商决定是否解除协议，或者全部或部分免除履行协议的责任，或者延期履行协议义务。因不可抗力事故和事件造成的损失，双方都不需负赔偿责任。
后申请人以被申请人未按约缴纳租金为由，依据协议中的仲裁条款于2007年11月向华南国仲提起仲裁，请求仲裁庭裁决被申请人向申请人支付拖欠的租金。
当事人争议要点
申请人认为：
被申请人以2003年“非典”流行和2005年地震为不可抗力事由，并以此提出减租，没有事实和法律依据。
第一，2003年“非典”期间，本市不是“非典”流行区域，而且也未发现“非典”病例，即本市没有受到“非典”疫情的直接影响，以此作为不可抗力事由没有依据。2005年年底的地震，由于发生在本市下辖市、县，并未对被申请人经营所在地的市区造成直接灾害，没有对被申请人的酒店经营设备和设施以及经营条件造成任何损害，因而不能构成不可抗力的事由。而且协议第6条约定的“不可抗力”的情形，是指灾害“直接影响本协议的履行或者不能按约定的条件履行” ，因此，无论是“非典”还是地震，均未对被申请人的经营条件造成直接影响或者损害后果。
第二，根据协议第6条约定的“不可抗力”条款，即使发生约定的不可抗力事故或事件，被申请人应提交“详情及协议不能履行或需要延期履行的理由和中国政府有关部门出具的有效证明文件”，协议约定出具的有效证明文件，应当是不可抗力事故和事件对被申请人造成直接影响和损害进行确认的证明文件。但是，被申请人从未提交此类证明文件。因此，被申请人将本市区以外发生的“非典”疫情和地震，理解和认为是协议约定的不可抗力事件，是没有根据的。
被申请人确实曾单方面作出减少租金的意思表示，但从未与申请人达成合意。由于协议已经明确约定，甲方不得调高租金，乙方不得提出减少租金。因此，减少或免交租金属于协议的重大事项变更，应当在双方协商一致的条件下签署书面文件，才能视为成立。被申请人以双方往来的函件所表述的申请人的法定代表人曾口头同意减付租金，即认为双方意思表示成立，显然是没有道理的。
被申请人认为：
其在履行协议过程中遭受了不可抗力，按照协议6条的约定，应予减租。众所周知，2003年3月至8月期间，全国“非典”流行，一些公共场所根本无人光顾，C酒店（协议项下被申请人实际运营的酒店——编者注，以下简称“酒店”） 也无法幸免，营业收入直线下降，处于严重亏损状态，酒店就此事及时向申请人提交了书面报告并要求当年减免租金100万元。从2005年11月26日该地区发生地震起，近3个月的时间内，一些常驻酒店的商人纷纷离开，旅游团队也几乎见不到踪影。酒店就此事也向申请人提交了书面报告并要求减租50万元。上列两项情况符合协议第6条关于不可抗力的约定，被申请人要求减免租金是符合协议约定的，申请人应按协议约定履行自己的义务。
对“非典”期间及地震期间应予减租问题，被申请人曾多次与申请人交涉，申请人的法定代表人曾口头表示同意（从双方的函件可以看出），但至今没有兑现，申请人的这一行为应构成违约，且违约在先，应承担相应的违约责任。
仲裁庭意见
本案为涉外案件，依据当事人的约定，仲裁庭认为本案应当适用中华人民共和国法律。
对于当事人双方就“非典”疫情、地震是否构成不可抗力发生的争议。仲裁庭认为，协议第6条对此有明确约定，但在本案中，被申请人未向仲裁庭提供“非典”疫情、地震期间，被申请人在事件发生的15日内，依协议约定曾向申请人提供事故和事件详情及协议不能履行或需要延期履行的理由和中国政府有关部门出具的有效证明文件。被申请人没有向仲裁庭提供“非典”疫情或地震给被申请人已造成了损失的证据，被申请人没有向仲裁庭提供证据，证明“非典”疫情或地震发生后，哪一时期或哪一季度影响到被申请人不能依约履行合同义务，被申请人也没有向仲裁庭提供证据，证明曾要求申请人减免哪一季度的租金。
此外，根据申请人提供的2005年11月18日申请人致酒店的租金催告函和2005年12月2日酒店给申请人的复函，以及2005年12月26日、2006年4月15日申请人致酒店的租金催告函等4份证据显示，2005 年11月至2006年4月15日期间，申请人和被申请人就“非典”疫情和地震期间的减免租金等问题曾有过协商，期间，被申请人确有要求减免“非典”疫情和地震期间租金的愿望及意思表示，但未显示出有协商一致的结果。
基于以上事实和协议的约定，仲裁庭认为，由于被申请人未向仲裁庭提供充分的证据，所以被申请人理应承担不能举证的后果。但是从双方的往来函件可知，2003年的“非典”疫情和2005年该地区的地震是已经发生的事实，双方也曾为此进行协商，而酒店作为一家以接待游客为主的旅游业服务性企业，“非典”疫情或地震的发生，是被申请人所不能预见并且对其发生和后果不能及时避免的，理应会给酒店的经营造成影响。至于受影响的程度或损害大小，本案没有证据可以认定。因此，仲裁庭认为，2003年第三季度被申请人尚未支付的租金 38.5万元和2005年度尚未支付的租金中的50万元的债务责任，依据公平原则可予以免除，两项租金共88.5万元，应从欠付的租金总额中予以扣减。最终，仲裁庭裁决被申请人向申请人支付的欠付租金中应当扣除“非典”疫情、地震期间可免责的租金总额88.5万元。
评析
本案涉及不可抗力的一项附随义务，即主张不可抗力的一方应当提供相应证明，方可免除对应责任。依据我国法律关于不可抗力的规定，从实体上来看，不可抗力只需满足不能预见、不能避免、不能克服三个要件。但为了维护正常的交易秩序，保护合同相对方的权益，法律对于主张不可抗力免责规定了相应的附随义务，包括及时通知对方和提供证明的义务。《合同法》第118条（《民法典》第590条）规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”编者认为，这类似于一种“程序”义务，即便满足不可抗力的要件，也要履行附随义务才可主张免除责任。按照立法精神，法律对完全出于当事人意志以外且不可避免又难以克服的意外事件导致的责任不予非难，但应及时告知对方以避免给合同相对方造成更大损失。此外，基于诚实信用原则，还应当提供证明，主要证明不可抗力的存在以及在多大程度上妨害了行为人履行合同。
可见，提供证明应当是主张不可抗力免责的前提，但从法律规定看来，仍有部分概念需要厘清。首先，《合同法》第118条（《民法典》第590条）规定，应当在“合理期限”内提供证明，合理期限应如何计算，法律并没有明确。依编者看来，出于不可抗力多为不由当事人所控制的“力” ，如地震、海啸、战争等考虑，应当是以不可抗力结束或当事人有条件获取证明中早者作为起算时间点。当事人对此有约定的，若不会造成权利义务过于失衡，应当依约定。其次，《合同法》第118条（《民法典》第590条）仅规定须提供证明，但未详细规定证明的具体内容和标准。这是因为，满足法律上规定的不可抗力要件的都可被称为不可抗力，因此无法确定具体标准。从立法目的角度解释，只要能够证明不可抗力的发生导致行为人履行合同不能（包括全部不能或部分不能）即可。裁判者在审查时，当事人提交的证据若能够达到上述标准，便可以认定不可抗力确实发生。本案中，双方签订的协议对不可抗力的附随义务的约定较为明确，即主张不可抗力的一方应在15日内提供事故和事件详情及协议不能履行或需要延期履行的理由和中国政府有关部门出具的有效证明文件。本案被申请人确实于15日内通知申请人关于“非典”疫情、地震的不可抗力情况，但未提供相应证明，也未向仲裁庭出示相关证据。因此按照法律规定，仲裁庭无法依据不可抗力对被申请人相应期限的违约责任进行免责。
最高人民法院在“非典”疫情后发布的《非典司法通知》第3条“依法妥善处理好与‘非典’防治有关的民事案件”部分规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”本案中，申请人指出被申请人经营酒店所在的该市并非“非典”主要疫区，也未报告“非典”病例。而2005年年底的地震则是发生在该市下辖市、县，并未对该市市区造成直接灾害。被申请人虽提出了不可抗力免责主张，但却没有提供其因此不能履行合同的证据。仲裁庭无法直接判断其履行合同受到影响的程度，亦无法支持其不可抗力的主张。但是，由于被申请人实际经营的酒店，需要较好的社会秩序和较大的客流量提供经营支持，而在“非典”疫情和地震期间，社会正常秩序受到干扰，客流量减少，产生损失应当属于不可避免，若将该损失完全归结于被申请人有失公平，因此，仲裁庭依据公平原则，对“非典”疫情、地震期间造成的损失予以调整，减轻了被申请人支付租金的部分责任（约10%左右），仲裁庭对被申请人在“非典”疫情、地震期间的部分责任予以豁免，也符合前述司法文件的精神。
值得注意的是，尽管仲裁庭最终依据公平原则豁免了被申请人的部分责任，行使的是民法基本原则下的自由裁量权，但是，由于不可抗力属于法定免责事由，若证成不可抗力的存在，裁判者无须自由裁量，行为人即可相应免责。而民法基本原则的运用历来受到严格的约束，在没有相关解释文件出台提供支持的情况下，裁判者直接依据法律规定进行裁判的可能性更大，因此，从法律适用角度来看，应当认为主张不可抗力的一方须承担证明义务。