违法性继承理论在行政诉讼中的适用

一、案件事实
M酒店装修项目位于SY市区某商业大楼，装修面积达3000平方米，合同价700余万元，建设单位为M酒店管理有限公司(以下简称M酒店)，施工单位为F公司SY分公司(以下简称F公司)。
装修项目实施期间，市住建部门执法人员在检查中发现该项目未取得施工许可证擅自开工建设，遂对M酒店下达了《责令改正违法行为通知书》。
其后，F公司前往市住建部门补办建筑工程施工许可证，市住建部门根据人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会联合印发的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）文件，要求F公司提供办理并缴纳工伤保险的凭证方能领取建筑工程施工许可证，F公司无法提供，市住建部门便没有为其补办建筑工程施工许可证，F公司遂继续施工。直至市住建部门执法人员第二次现场核查后，将F公司涉嫌未取得施工许可证擅自进行施工的线索移送至市综合执法部门。最终，市综合执法部门依据《中华人民共和国建筑法》第七条及《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第三条之规定，对F公司及其法定代表人、装修项目负责人分别作出罚款的行政处罚。
其后，F公司将市综合执法部门起诉至Z区人民法院，要求撤销上述行政处罚。郧和律师作为被告市综合执法部门的代理律师出庭应诉。
二、双方理由
F公司（原告）起诉理由
1.《中华人民共和国建筑法》在明确建筑工程含义的时候，并不包括装饰装修工程，《建筑工程施工许可管理办法》将装饰装修工程纳入调整范围违反上位法，不能作为处罚依据。
2.M酒店装修工程是在建筑工程竣工后的室内装饰装修，不属于建筑工程的范畴。
3.原告曾向市住建部门申领过建筑工程施工许可证，但市住建部门以原告未办理并缴纳工伤保险为由未予办理，并无任何法律法规规定申领建筑工程施工许可证必须办理并缴纳工伤保险，被告违法设置行政许可前置条件。
郧和律师答辩理由
1.酒店装饰装修工程系办公性、经营性建筑的装修，属于建设单位主导、负责的批量性装修工程，工程规模、施工工序及工艺标准均远超普通家装，属于非住宅类装饰装修。M酒店装修施工面积达3000㎡，备案合同价款700余万元，从规模上显著区别于普通家装，应当严格受到行政管理部门的约束，依法办理建筑工程施工许可证方可动工。
2.行政许可法并未禁止对行政许可设定前置条件，即便是《建筑工程施工许可管理办法》第四条，也只是规定“县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件”，这个“法律法规规定”应做扩大解释，包括《工伤保险条例》等事关劳动者合法权益的相关法律法规。
3.行政处罚和行政许可系两个完全不同的具体行政行为。原告起诉的理由系针对其“是否应当办理施工许可”和“是否符合办理施工许可条件”，即行政许可行为，该行为的法定职权部门为市住建部门。
而本案诉求撤销行政处罚，市综合执法部门只是按照相对集中行政处罚权的规定行使住建领域的行政处罚权，并无对原告“是否应当办理施工许可”和“是否符合办理施工许可条件”加以认定的法定职权，故原告应当先行向施工许可主管部门主张权利，解决行政许可争议之后，市综合执法部门再根据争议解决结果对行政处罚进行处置。
三、庭审中的争议
法官在庭审中重点围绕一个焦点进行了审理，即要求原告的装饰装修工程必须办理并缴纳工伤保险才能申领建筑工程施工许可证，有没有法律法规的明确规定。
法官认为：
本案中，行政处罚与行政许可属于具有牵连关系的前后行为，如果前行为因为违法设置行政许可前置条件而违法，作为后行为的行政处罚亦不具有合法性。
郧和律师认为：
本案行政处罚所针对的违法行为是“未办理建筑工程施工许可证擅自动工建设”的行为，并非“未办理建筑工程施工许可证”的行为，违法点在于“擅自施工”。
行政许可法、行政复议法和行政诉讼法均赋予了行政相对人针对行政许可行为有异议的救济途径，行政处罚决定无法对行政许可争议在对外效果上进行吸收覆盖，原告对施工许可的办理存在异议，应当向主管部门提出“履行法定职责”的主张，在解决争议之后再开工建设，而不是直接无视行政许可法律制度而径行做出后续行政违法行为。
最终，法官采纳了郧和律师的观点，终审判决驳回了原告F公司的诉讼请求。
四、本案评析
从整个案情及庭审的过程来看，其实本案最重要的一个问题在于：行政机关先后作出两个具有一定关联的行政行为，行政相对人起诉要求撤销后续行政行为，人民法院经审查发现先前行政行为违法，则该先前行政行为违法是否会对后续行政行为的合法性产生影响？也即，行政行为的违法性是否能够继承。
最高法院行政庭法官会议意见：
行政机关先后作出两个有关联的行政行为，在先前行政行为的违法性无法得以纠正的前提下，继而通过后续行政行为对行政相对人的权益造成侵害，破坏行政诉讼权利救济的有效性。
因此，从公民权利救济和实质性化解行政争议的角度出发, 应允许在一定条件下对行政行为公定力理论有所突破。即当行政机关先后作出两个有关联的行政行为时，法院可基于全面审查原则对先前行政行为进行证据效力的审查。在这种情形下，当先前行政行为存在违法性，并足以否定其证明效力的，则应确认后续行政行为也具有违法性。
具体到本案，行政行为的违法性是否能够继承，要根据作为前行为的行政许可违法情形的不同来判断：
第一，若原告根本不需要领取建筑工程施工许可证，而市住建部门却强行要求原告办理，并以本案的理由未予办理，最终导致原告被行政处罚。该情形下，原告并无“先许可、后施工”的法定义务，市住建部门的强行附加义务的行为显然违法，并直接导致了后续行政处罚行为的发生，就可以适用前述行政行为的违法性继承理论进行处理，即直接判决撤销后续行政处罚决定。
第二，若原告确实需要领取建筑工程施工许可证，而市住建部门违法设置行政许可前置条件的行为虽然也属于违法，但若原告并未就该违法行为主张权利而径行施工，则属于擅自施工，原告的该违法行为对前述行政许可违法行为进行了阻断，进而直接导致后续行政处罚行为的发生，就必须先解决行政许可争议后，再根据行政许可争议的结果对行政处罚行为进行处置，法院若在该情形中直接适用违法性继承理论，则属于超裁。
五、郧和律师建议
行政执法部门在执法过程中应不断扩大案件审查办理视野，尤其是在作出行政处罚决定所依据的事实和理由中附加了其他具体行政行为时，即便该其他具体行政行为并非本部门法定职权范围，也应当将该其他具体行政行为纳入最终处罚决定的考量因素，避免因前行为违法导致后续行政处罚效力被否定。