（十六）建设工程施工企业面临新型冠状病毒肺炎疫情的应对

2020年新年伊始，新型冠状病毒肺炎疫情在湖北省武汉市发生并很快蔓延至全国，各地陆续启动一级响应。建筑行业作为劳动力高度密集行业，在疫情的影响下，被各地政府要求延期复工、审批复工、加强防控等。建筑施工企业应结合目前实际情况、国家和当地政府的政策、形势变化，积极采取各项应对措施。
本文站在施工企业的角度，就疫情形势下的复工及施工合同履行提出应对措施。
一、工程项目复工要求
在重大疫情的影响下，全国各省市等地方政府主管部门纷纷出台针对工程建设项目的疫情防控规定，其中涉及到开复工时间、疫情防控等多方面的要求。建筑企业应严格遵守政府部门对于开复工的要求，同时也应根据项目具体情况充分做好开复工准备。
（一）政府部门要求的开复工时间
四川省：2020年1月28日，四川省住房和城乡建设厅印发《关于切实做好新型冠状病毒感染肺炎疫情建筑工地防控工作的紧急通知》（以下简称《通知》），明确各地住房城乡建设行政主管部门要密切关注本地疫情防控进展，按照当地疫情防控指挥部的统一要求，自行确定建筑工地开工复工时间，同时加强对开工复工项目疫情防控指导，督促施工单位严格落实疫情防控措施。凡是疫情防控措施落实不到位、项目管理人员未到岗及安全条件不合格的，应暂缓开工复工。
山西省：原则上山西省内各类企业不早于2月9日24时前复工。近日太原市住建局发文明确：全市新建项目和节前停工的在建项目不得在3月1日晚24时前开工、复工，拟返并参与工程建设的管理人员、务工人员在3月1日前暂勿返并；疫情防控、轨道交通、污染治理等需连续作业和应急处置工程，经市住建部门审批同意后，可按审批时间开复工，建设单位及各参建单位对参与工程建设的管理人员、务工人员应分批有序组织返并，并严格履行疫情筛查和疫情防控方案报备。
鉴于篇幅原因，在此仅罗列了四川省及山西省的复工规定。建筑企业应严格遵守当地政府主管部门的开复工时间规定。需要注意的是，在全省规定的前提下，省内各市要求的项目开复工时间仍有不一，建议建筑企业注意要遵守项目所在地辖区政府部门的复工时间要求。
（二）政府部门对开复工的要求
建筑企业应注意遵守疫情期间当地政府主管部门提出的特殊强制性要求。下面以四川省成都市为例，解读工程项目复工的具体要求。
➢疫情排查要求：施工企业应对武汉等疫情高发地区人员及与确诊、疑似病例有过接触的人员精准排查。询问、核实春节期间人员流动情况。对14天内有过湖北旅居史、停留史，与湖北地区人员有接触史的员工要求暂不返岗，并督促其居家隔离或在专门宿舍观察隔离14天，无异常后方可返岗。对项目所有员工建立健康档案，检测记录健康状况。
➢疫情防控要求：建立单位疫情防控专项制度，制定复工方案、防控期间管理办法和疫情防控应急预案。实行专人专岗专款，负责本单位疫情防控、人员排查等相关工作。配备充足的防护口罩、体温枪、温度计、消毒液、卫生纸、洗手液等防疫物品、疾控物品，工地具备消杀条件，消毒相关的设施设备。对建筑工地实行封闭式管理，严格实行实名制管理，对进出工地所有人员实名制登记，体温检测。所有现场人员必须佩戴口罩作业。设置符合疾控部门要求的隔离区域，专门的防疫口罩回收装置。会议室、办公区、食堂、宿舍、卫生间等每天消毒、保持通风。尽量避免集中办公、集体活动，充分利用网上会议系统、办公软件等手段开展工作。采取错时分餐等方式减少人员聚集。采取“分区、分班、分组”的施工组织模式，减少交叉作业。
➢疫情处置要求：员工出现发热咳嗽等症状时，立即停止生产，该员工所在部门（项目、班组等）及有交叉人员立即停止作业，立即隔离并上报。采取非接触方式逐一排查近期与隔离人员密切接触者，及时上报。暂时停工，开展全面消杀。消杀完毕后经相关部门评估合格后复工。
➢复工流程：申报（完成疫情排查，且完成疫情防控准备工作后提交疫情防控复工申请表、人员排查情况以及复工安全检查表，向属地住建行政主管部门提出复工申请）→核查（属地住建行政主管部门2个工作日内对申报项目组织核查，核查通过后出具准予复工通知）→人员返岗（通知人员有序返回。施工单位应对工地每个员工在实名制管理系统中进行实名登记，并按照《防控通知》要求建立员工健康卡，并录入智慧工地实名制管理系统）→教育培训（及时对所有人员开展疫情防控教育培训工作。在施工现场主要出入口、办公区、生活区显著位置张贴疫情防控等资料）。
（三）施工企业应考虑的开复工因素
在遵守政府部门规定的前提下，施工企业仍需考虑是否实际具备开复工的实质条件，以决定项目的具体开复工时间。建议从以下三个方面考虑是否具备实质开复工条件：
1、与建设单位协商确定好开复工时间
疫情防控不仅是施工企业的责任，也是建设单位、监理单位等各个企业的共同责任，且需各方配合。故而施工企业应充分与建设单位等各方协商确定开复工日期，互相配合做好疫情防控工作。
2、是否具备开复工所需的人员、材料设备
由于疫情影响，劳务分包企业可能无法提供充足的劳务人员，尤其是来源于湖北等疫情严重区域的劳务人员，甚至影响到原劳务分包企业无法继续提供劳务作业。施工企业应落实好具备开工条件的劳务人员。因疫情防控的要求，政府采取各种管控措施，不可避免的造成交通运输力受阻、企业停产。施工企业应落实开复工所需的相应设备材料。
3、疫情持续期间的制约风险
目前疫情仍属于持续阶段，无法完全避免在施工过程中出现疑似或被感染的情况。如果出现工人被确诊感染的情况，根据目前的实践情况，很可能对相关众多工地人员进行隔离观察，严重的甚至会要求全面停工。除法律规定承担的责任外，建筑企业还将面临巨大损失。同时，疫情未全面消灭前，各项人材机资源的供应都有很多约束条件，甚至持续的向工人提供口罩等防护用品都有难度，建筑企业应充分考虑到相关情况，尽量做好准备。
（四）未按规定履行疫情防控职责的责任
经国务院批准，新型冠状病毒感染的肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。如果单位违反各地政府关于迟延开工的要求提前复工，或违反相关预防、控制措施，并导致病毒交叉感染或有感染严重危险的，将会根据具体情况承担行政拘留、罚款等行政责任，严重的甚至构成刑事犯罪。
2020年2月7日，成都市住房和城乡建设局发布《关于将新冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作纳入住建领域市场主体信用评价管理的通知》中表示，住建领域从业单位未落实主体责任，违反疫情防控相关规定，造成疫情传播的严重后果，由住建主管部门参照《生产安全事故报告和调查处理条例》实施信用扣分：造成1人以下疫情确诊，3人以下被隔离的，视为一般安全事故；造成1人以下疫情确诊，3-10人被隔离的，视为较大安全事故；造成3人以上疫情确诊的，依法依规予以一定期限市场禁入。构成犯罪的，依法追究刑事责任。虽然其他很多省市目前并无类似规定，但不排除后续会有针对违反疫情防控规定的相关责任追究文件。建筑企业应充分重视疫情防控工作，制定完善的疫情防控方案，落实执行，确保项目工人的安全，防止疫情的传播。
二、施工企业就疫情对承包合同履行影响及应对
（一）新型冠状病毒肺炎疫情是否属于不可抗力
不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。判断新型冠状病毒肺炎疫情是否属于不可抗力，首先可以依据双方合同约定，即查看双方合同中约定的不可抗力是否包含“流行病、瘟疫”，若合同中有此约定，则本次疫情属于不可抗力。若合同中并未明确约定“流行病、瘟疫”为不可抗力，则应查看法律是否将此次疫情认定为不可抗力。
2020年2月10日全国人大常委法工委表示，对于因疫情不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定除外。中国国际贸易促进委员会就在有关通知中声明，其可以为相关单位出具不可抗力证明。山西省市场监督管理局在相关通告中直接定义本次疫情为不可抗力。相关部门的认定虽然不能直接被人民法院或仲裁委引用认定为不可抗力，但可以作为建筑企业申请认定为不可抗力的事实依据。
（二）施工企业有权申请顺延工期
根据以上分析，我们认为本次疫情属于不可抗力。由于各地政府的延迟复工要求及疫情防控相关要求，不可避免导致工期延误。施工企业因为此次疫情影响，不能按照原定时间进行开复工的，有权根据合同约定向发包人或监理人申请顺延工期，但同时施工企业应注意采取相应措施避免工期进一步延误。
1、申请工期顺延
施工企业应在此次疫情发生后立即通知发包人和监理人，结合当地政府部门要求的最早复工时间，交通管制情况，工人返程可能性，可复工人数、时间、材料供应及运输情况等各项具体因素，书面说明此次不可抗力对原开复工时间和开复工后工程进度可能造成的影响，向发包人申请工期顺延，并提供相应的证明。同时，鉴于目前疫情仍在持续中，施工企业可根据政府相关通知及项目的具体情况，在有重要影响事件发生时及时报告并申请签证，并在疫情结束后28天内提交最终报告及相关资料。疫情结束时间应当以政府相关主管部门认定为准。
2、春节假期及春节后的延期期间
武汉市封城发生在2020年1月23日（农历二十九），国家政府相关部门对此次疫情出台各种管控措施时间也集中在春节期间。根据市场惯例，对于春节假期期间，除非有特殊约定，春节期间也是项目工地的停工期间，且根据不同地域及不同项目，春节后开复工时间也不同。故而本次疫情所导致的工期顺延时间不应包含春节期间本会休息时间，并根据正常春节后开复工时间与因疫情导致延期开复工时间差进行延期申请。
3、提供相应证明
此次疫情是众所周知之事，就本次疫情的发生无须提供相关证明，但就本次疫情对工期的实际影响和损失，施工企业需要提供相应证明。如当地政府要求的开复工时间相关文件、发包人确定的可开复工时间、因非因承包人原因导致无法开复工、材料设备无法正常供应、工程进度延缓的证明等。
4、采取措施减少工期延误
施工企业有权要求顺延工期，但也仍有义务要采取措施避免工期的进一步延误。针对疫情带来的影响，施工企业应主动采取以下措施：在原劳务分包企业的劳务工人主要来源于重点疫区，不能及时派出足够劳务人员的情况下，积极协调其他地区的劳务分包企业补足相关劳务人员；在原材料设备供应商受影响无法及时供货情况下，积极寻找可替代的供应商；在本企业项目管理人员因感染等情况无法及时到岗情况下，与发包人协商更换相关管理人员；鉴于各地均出台了延迟复工、复工审批、疫情防控等相应政策。疫情缓解或结束后，将可能出现大面积开复工、赶工的情形。为此，施工企业可提前做相应人员、材料、设备等配合开复工及赶工的需求。
施工企业在采取上述措施时，应保留相关证据材料，并及时通知发包人和监理人。必要时采取相应措施应先取得发包人同意。
（三）施工企业有权申请费用索赔
疫情给工程项目造成的费用增加主要有以下四个方面：停工的费用损失；开展疫情防控措施增加的费用；疫情结束后赶工的费用；因疫情影响可能导致的人材机上涨增加的费用。
合同中有明确约定且该约定不违反公平公正原则的，应当以合同约定为准。参照《示范文本》中对不可抗力造成的损失约定:不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。
1、以示范文本为例，就停工期间的工人工资及按发包人要求照管、清理和修复工程的费用，施工企业应列出明细并附上相应证明材料，经发包人审核确认后由发包人承担，其他停工期间的费用则由施工企业列出明细并附上相应证明材料经发包人审核确认后双方协商分担。
2、就开展疫情防控措施增加的费用，示范文本中并未明确约定承担责任主体，但我们认为该项费用性质类似于新增一项非因承包人原因导致的措施项目。郑州市住建局2020年2月13日发布的《疫情防控期间支持建筑企业复工复产的实施意见》中明确将防疫期间施工单位在对应承建项目所产生的防疫成本列为工程造价予以全额追加。因此建议仍由施工企业列出明细并附上相应证明材料向发包人办理费用索赔。
3、为减少不可抗力造成发包人要求赶工的，由此增加的赶工费原则上应由发包人承担。
4、因疫情影响人材机费用上涨而导致增加的费用，若合同约定的价格为可调，则可根据合同约定进行价格调整；若合同约定的价格为固定价格，则可考虑按照情势变更原则，与发包人协商争取由发包人承担全部或部分涨价损失。无锡市住建局2020年2月8日发布的《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情后我市建设工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》：对于疫情解除后，因用工紧缺、主要建筑材料需求集中猛增，引起人工单价、设备、材料价格的大幅上涨，处理原则如下：（1）人工单价作为政策性调整的内容，风险应由发包人承担，应予调整。合同约定不能调整的，双方应依据工程的实际情况，按情势变更原则，通过签订补充协议重新约定。（2）材料价格的风险，合同中有约定的，按照合同约定。如合同中未约定或约定显失公平的，按情势变更原则，签订补充协议，合理确定。
（四）能否解除合同
《合同法》规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可解除合同。《示范文本》的约定，因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。关键是如何认定不能实现合同目的。如果因为不可抗力的影响，建筑企业无法进行施工，且其无法施工的状态持续比较长，导致其当初订立合同所依据的相关条件发生重大变化，致使其无法再进行施工的，建筑企业有权要求解除合同。
我们认为应谨慎适用合同解除条款，除非确实因为此次不可抗力致使其无法实现合同目的，否则建筑企业应无权解除合同，建筑企业可以通过变更相应条款解决问题。
三、争取利好政策
为应对疫情对经济带来的影响，国家及各地政府均出台了宽松及鼓励的政策。目前国家及各地政府出台的政策主要涉及到税费减免、金融支持、稳岗补贴等方面。此外，针对建筑行业及施工合同的履行，各地也陆续出台了一些保障措施和利好政策。建筑企业应密切关注国家及政府部门出台的政策，结合自身企业及项目的具体情况，争取利好政策，减少疫情带来的损失。