IVD（InVitroDiagnosis，体外诊断）是指在人体之外通过诊断仪器或试剂等将人体血液、体液、组织等样本取出并进行样本检测校验，从而实现对疾病的诊断、预测、预防与机体的健康评价、治疗等功能的检测模式与方法。近三年来，因新冠疫情在全球范围内的蔓延，体外检测服务的市场份额取得了飞速增长。大量IVD企业乘着这股东风纷纷实现了利润突飞猛进式的增长，企业整体效益的利好也让它们成为了近年来资本市场上的关注焦点。
IVD又可以按照其应用状况将其划分为两种模式：一类是通过提供经国家药监局严格审批后上市的体外诊断产品（包括检测仪器、检验试剂等）来对患者进行检测的模式；另一类是通过医学实验室在自身能力范围内根据实践中出现的临床需求自行进行相关检测方法或试剂的开发、使用与分析的LDT（Laboratory Developed Test，临床实验室自建检测项目）模式。由于国家目前对LDT的监管立法存有大量空白且LDT作为相对前沿的领域，资本市场中可供参考的上市案例寥寥无几，实践中更多的是IVD企业将LDT模式作为其附属服务以完善产品的链条并提高服务精度。
本文作者将基于相关实务经验，选出四家当下最新申报的“核酸检测”概念类IVD企业，以经营合规、知识产权等IVD企业特有的上市问题为切入点，对其IPO申请过程中审核部门的问询情况进行探讨与分析，得出新冠疫情下IVD企业境内上市法律关注事项以供读者参考。
01、已申报IVD企业概况
截至目前，上海证券交易所与深圳证券交易所受理最新申报的“核酸检测”概念类IVD企业有四家，分别是：瑞博奥（广州）生物科技股份有限公司、厦门致善生物科技股份有限公司、菲鹏生物股份有限公司、江苏康为世纪生物科技股份有限公司。以下是四家公司的详细信息：
| 公司名称 | 公司简称 | 主要产品 | 上市进度 |
| 江苏康为世纪生物科技股份有限公司 | 康为世纪 | 核酸试剂原材料 | 已登陆上交所科创板上市 |
| 瑞博奥（广州）生物科技股份有限公司 | 瑞博奥 | 蛋白检测类生物科研试剂 | 深交所创业板IPO首发申请获通过 |
| 厦门致善生物科技股份有限公司 | 致善生物 | 分子诊断相关产品 | 深交所创业板IPO首发申请获通过 |
| 菲鹏生物股份有限公司 | 菲鹏生物 | 体外诊断试剂核心原料 | 深交所创业板IPO首发申请获通过 |
02、IVD企业IPO法律关注事项
（一） 发行人及外协厂商经营资质的齐备性
IVD行业具有强监管的特征，监管机构对于该行业的从业企业有着诸多经营资质上的要求，在IPO上市过程中，监管机构的问询问题也逃不开对于该类企业经营资质的审查问询。一般来讲常见的问询要点有：
1. 发行人是否具备境内外生产经营所需的全部资质；
2. 发行人的经销商业务经营的合法合规性，是否具备经营所需的全部资质；
3. 发行人产品的审批资质取得进展情况；
4. 发行人是否存在未经批准或备案先行商用的情形等。
如“结合医疗器械生产许可证/备案凭证、医疗器械经营许可证/备案凭证、第三类医疗器械注册证和第一类医疗器械备案的有效期与续期要求，说明发行人前述资质的齐备性、部分临近有效期证书的续期进展”（《致善生物：补充法律意见（四）》问题10.关于业务资质、合规性与产品质量安全）；“发行人分子检测产品是否具备生产经营所需的全部资质，发行人的经销商是否具备相应资质，前述多款检测试剂盒产品的临床或注册审批进展情况，发行人产品是否存在未批准或备案先行商用的情形”（《康为世纪：8-3律师补充法律意见书》审核问询问题2.1）。
由此可见，IVD企业在IPO过程中要注意做到以下经营资质方面的合规要点：
1. 齐备生产经营资质和产品注册
对于IVD企业来讲，主要的生产经营资质包括医疗器械生产许可证/备案凭证、医疗器械经营许可证/备案凭证、医疗器械注册证、医疗器械备案凭证等；同时，如果发行人有出海业务，还需取得符合国内进出口、符合当地海关申报要求的文件，如对外贸易经营者备案登记表、出入境检验检疫报检企业备案表、海关进出口货物收发货人备案、医疗器械产品出口销售证明等，以及销售国有关产品质量规则的要求及资质认可，如欧盟CE认证、日本PMDA医药品外国制造业者准入资质等。对于特殊的具有核酸检测业务的企业，还需具备新型冠状病毒核酸检测资质报告，如新型冠状病毒核酸检测技术能力验证情况和实验室设置情况等。
2. 做好对外协厂商的质量控制措施
在准入阶段对供应商、经销商的经营状况、业务能力、质量管理体系、经营资质进行审核并保持记录，以确保合作商经营资质齐备。后续合作过程中，做好对外协厂商的定期综合评价，分析合作商的经营情况、合法合规性，对不合格的合作商及时收紧交易规模或终止合作，保障IVD企业后续上市不因其违规而受牵连。
（二） 发行人产品质量是否达标
IVD企业的产品质量关乎人体生命健康，因此监管部门对该类企业的产品质量关注度也较高。主要问询要点有：
1. 与发行人产品的进出口、产品质量相关的监管体制、主要法律法规、行政令及其对发行人可能的影响与合规状况；
2. 发行人控制外购产品质量的具体措施、实际执行情况、与生产厂商关于质量责任分摊的具体安排；
3. 发行人产品质量方面与下游客户、终端消费者存在的诉讼、纠纷或投诉情况；
4. 发行人是否因产品质量而受到行政处罚等。
如“补充披露产生收入的各个国家和地区关于生物科研试剂、体外诊断试剂、第三方医学检验，以及与发行人产品的进出口、产品质量、关税等相关的监管体制、主要法律法规、行政令及其对发行人可能的影响”（《瑞博奥：律师事务所补充法律意见书（二）》问题3.关于行业监管政策）；“以列表形式说明发行人、经销商、贸易商进出口产品是否符合国内进出口、销售国有关产品质量规则的要求及资质认可，是否符合当地进出口海关申报要求”（《致善生物：补充法律意见（四）》问题10.关于业务资质、合规性与产品质量安全）。
因此，IVD企业在IPO过程中要注意做到以下产品质量方面的合规要点：
1. 保障产品质量底线，做到无产品质量违约记录，同时在此基础上可以与大学、科研院所、医药研发企业等科研单位合作，不断促进产品质量提升。
2. 做好供应商产品质量控制，对供应商的经营状况、生产能力、质量管理体系、产品质量等相关内容进行审核并保持记录。
同时与供应商做好质量责任分摊的具体安排，如发行人在收到货物验收后有包装或质量问题，有权拒收货物、让供应商予以免费更换等。
3. 重视产品质量及售后服务，根据客户反馈的产品问题及时依照合同相关约定进行调查并处理，尽量避免诉讼和纠纷。
（三）发行人技术研发能力与竞争优势
IVD产品具有较高创新性，发行人的技术研发能力与竞争优势受到审核机构较多的关注，若发行人核心专利存在受让取得专利、共有专利等情形，往往会受到相应问询。涉及该要点的常见问询包括：
1. 补充说明应用继受取得专利和共同所有专利技术的产品收入及其占比情况，是否存在对继受专利和共同所有专利的重大依赖；
2. 说明发行人与第三方共有专利的具体情况，发行人与共有方在使用、授权使用、转让前述专利方面的具体约定、是否存在限制发行人作为专利所有人权利的情形；
3. 结合独占许可专利的应用情况，分析并说明若独占许可到期后变更合作方式或无法取得授权，对发行人持续经营能力的影响；
4. 补充说明公司技术的市场地位，是否属于国内外主流、成熟技术，对前沿技术路线、行业技术发展方向的覆盖情况，是否存在被更新迭代的风险。
为增强研发能力的独立性和持续性，公司可参考建立独立研发团队，完善研发机制；在研发方面持续投入，建立丰富的在研管线；若存在受让取得专利的情形，应在受让的技术成果基础上尽快实现产业化应用及深度拓展，以形成独立自主可控和完整的核心技术体系。IVD行业的创新特征明显，为应对更新迭代的风险，公司应注重增强研发能力的独立性和持续性，可参考关注前沿技术路线和行业技术发展方向；建立全球化研发体系与系统化的研发布局。
（四）发行人技术知识产权纠纷
发行人技术与产品可能涉及或者已经涉及知识产权纠纷为企业上市IPO审核常见关注事项，对于IVD拟上市企业而言，应当更加重视。发行人涉及技术知识产权纠纷涉及该要点的常见问询包括：
1. 补充说明继受取得专利的转让方情况和转让程序的合法合规性，与相关转让方是否存在纠纷或潜在纠纷；
2. 结合发行人实际控制人、董事、监事会主席、高级管理人员、核心技术人员在大学兼职的情形及兼职期间从事研发的具体情况，分析并说明其在大学任职的合规性，任职期间相关技术研发成果是否存在涉及职务发明的情形，发行人、研发人员与大学就研发成果归属的约定情况；
3. 说明部分董事、监事、高级管理人员与核心技术人员曾在同行业相关公司任职的具体情况，与兼职方在竞业禁止、职务研发等是否存在纠纷或潜在纠纷；
4. 发行人核心技术和专利的形成过程不涉及侵犯发行人董监高、核心技术人员原任职单位的技术成果，不涉及侵犯第三方知识产权或技术秘密的情形或风险。
核心技术人员等兼职高校、共有专利、从第三方受让专利的情况在IVD公司中屡见不鲜，有关公司尤需注意核心技术知识产权的清晰、明确归属，关注核心专利权是否存在瑕疵，是否存在潜在权属争议与知识产权纠纷。具体可由技术开发立项前风险排查、技术成果规划布局、技术人员入职离职审查及知识产权归属管理等多方面着手，尽早健全知识产权管理、保护体系，形成知识产权合规文化。
03、LDT产品与IVD产品结合应用
通过对本文四家最新申报的“核酸检测”概念类IVD企业反馈问题研究，再结合前两篇LDT文章（《国内外LDT监管政策发展历史与比较》与《LDT产品业务流程法律合规要点简析》），笔者发现第三方试剂与LDT体外诊断是发行人强化主营业务、拓宽盈利形式的一种新手段，发行人凭借深厚的原料研发积累、全面的底层技术平台，亦可支持第三方团队更高效地开展应用试剂开发。与此同时，第三方团队的研究成果可作为发行人解决方案中的一部分提供给IVD行业客户，这为发行人扩大产品销售、各业务板块之间高效协同、以及提升体外诊断整体解决方案能力提供了有力支持。
前述新手段的运用亦引起监管机构的问询关注，常见反馈问题集中于：
1. 披露第三方试剂开发模式的主要内容，包括研发内容、研发成果归属，研发费用承担、各方主要权利义务等合作条款，相关研究成果与发行人主营业务的关系；
2. 补充说明应用于公司美国CLIA实验室自建项目分子诊断平台技术所应用产品是否须取得相关医疗器械注册证及其取得情况。
具体而言，2021年修订的《医疗器械监督管理条例》第53条规定，“对国内尚无同品种产品上市的体外诊断试剂，符合条件的医疗机构根据本单位的临床需要，可以自行研制，在执业医师指导下在本单位内使用。具体管理办法由国务院药品监督管理部门会同国务院卫生主管部门制定”。该条仅允许将LDT模式研制的体外诊断试剂“在本单位内使用”，前述第三方合作开发模式目前并未得到有关法规的明确认可。因此，部分企业如瑞博奥（广州）生物科技股份有限公司，选择在监管较为宽松的美国设立子公司使用自研分子诊断试剂提供新冠核酸检测服务。这类企业需要遵守美国《实验室管理法规》及食品药品监督管理局(FDA)的监管体系。首先，美国实验室必须获得CLIA证书后才能开展相关临床检验项目。其次，美国CLIA实验室自建项目分子诊断平台技术所应用产品，限于在该CLIA实验室内部使用，这种使用无需取得医疗器械注册证。此外，若开展新冠核酸检测LDT项目，企业还需满足FDA对于新冠检测相关LDT的额外监管要求。根据FDA于2021年11月15日发布的《2019年突发公共卫生事件期间的冠状病毒病检测政策》，FDA将对新冠检测相关的实验室研发试剂（LDT）进行EUA审查，要求尚未提交EUA申请的LDT项目于60天内提交EUA申请，对于按时提交申请的项目，在EUA审核期间可以继续进行销售。