建筑企业破产程序中对管理型项目处理的思考

管理型项目（又称挂靠项目）在建设工程行业领域普遍存在，由实际施工人借用有资质的建筑企业名义与建设单位签订建设工程施工合同，被挂靠的建筑企业并不实际履行施工合同，而是由实际施工人履行施工合同项下义务，并向被挂靠企业交纳管理费作为资质借用的对价。在被挂靠企业破产程序中，对于此类管理型项目所涉及的资产及负债是否应归入破产企业并随同破产企业其他资产及负债一并处理，实践中未达一致。笔者认为，对于确属实际施工人自主负责、被挂靠企业未实际参与施工的管理型项目，应在破产程序中予以别除，与破产企业资产及负债区分处理，具体分析如下：
一、管理型项目的概念厘清
管理型项目是指实际施工人借用建筑企业的资质，以建筑企业名义对外承接的工程项目，由实际施工人负责施工，建筑企业仅收取管理费。与之相对的是自营项目，是指建筑企业对外承接并负责组织施工的项目。二者核心区别在于施工合同下具体权利义务的承担方：管理型项目中施工义务以及工程款的请求权最终归属于实际施工人，而自营项目中则归属于建筑企业。管理型项目中，建筑企业常与实际施工人签订承包协议或其他协议，约定实际施工人对施工项目承担全部权利义务，建筑企业接收工程款并扣除管理费及相关税费后，将剩余款项全部转交给实际施工人，实际施工人承担项目人力、材料等成本并组织施工。
因此在穿透性法律思维下可以看出，管理型项目中核心法律关系发生于实际施工人和发包方之间，建筑企业仅作为资质的出借方，协助实际施工人完成项目的承接及工程款的收取。因此管理型项目施工所涉的资产及负债本质上并不归属于建筑企业。
二、管理型项目别除的正当性
在建筑企业破产程序中，对管理型项目所涉资产及负债的处理可参照有财产担保债权及担保财产，将对应资产及负债从破产债务人财产和破产债权中别除，独立于破产集体分配程序进行处理，具体分析如下：
（一）管理型项目封闭管理，所涉资产与债权本就独立于破产企业
管理型项目的本质特征是项目所涉合同权利义务由实际施工人承担，实际施工人自行组织人员、自行提供资金，自行组织项目的施工建设，破产企业仅是借用资质、协助实际施工人接收并转交工程款的辅助人，破产企业与实际施工人之间不存在真实的债权债务关系。项目承包及建设关系中，发包方承担支付管理型项目工程款的义务，实际施工人负责工程建设并享有对工程款的请求权。管理型项目的成本、工程款均实现封闭管理，专款专用，独立于债务人资产。
因此破产企业协助实际施工人从发包方处接收的工程款并非债务人财产，破产企业应向实际施工人转交的工程款本质上也非破产债权。管理人对于管理型项目所涉资产与债权不应通过破产集体分配程序进行处理。
（二）管理型项目所涉资产与负债具有类似担保财产与担保债权的特定对应及优先受偿关系
破产程序中有财产担保债权人可就特定物单独优先受偿，担保财产在清偿担保债权后仍有剩余的才由普通债权统一分配。封闭管理、专款专用的管理型项目中，实际施工人对发包方支付的工程款享有独立且排他的请求权，破产企业仅为实际施工人收取工程款的辅助人，管理型项目的工程款专项用于清偿项目施工所产生的负债。
（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》对实际施工人权益的特殊保护
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第26条赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。最高人民法院在（2019）苏05民再92号判决中认为，本条是为了解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起向发包人、总承包人的诉讼。《建设工程司法解释（一）》第26条目的在于打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。在建筑企业破产程序中也应延续《建设工程司法解释（一）》对实际施工人权益的特殊保护，对管理型项目进行别除，避免农民工权益因建筑企业破产而减损，降低建筑企业破产对社会稳定性的影响，为破产程序营造良好的外部环境。
三、管理型项目别除中应予注意的事项
（一）管理型项目的全面核查
破产管理人不能仅以破产企业是否存在内部承包协议或其他类似性质文件来确认管理型项目，应围绕实际施工的人、财、物等各个方面进行综合核查，判断实际施工人是否就相关工程项目自行组织人员、自行筹措资金并组织施工建设，破产企业是否仅提供资质、收取管理费。
（二）项目承包合同的继续履行
对于管理型项目下破产企业与发包方签订的承包合同应继续履行，由破产企业根据承包合同约定向发包方催收工程款，在收到款项并扣除管理费和税费后转付实际施工人。
（三）对实际施工人拒绝别除或因合同履行情况而无法别除的，相关资产和负债归入破产集体分配程序
对于实际施工人拒绝将管理型项目从破产程序中别除的，坚持基于项目承包合同相对性申报债权的，经核查后认定为普通债权。另外若发包方已经将项目工程款全额支付给破产企业，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年）第43条第2款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，此时实际施工人仅有权向破产企业请求支付项目工程款。此时基于内部承包协议，实际施工人可向破产企业管理人申报债权，经核查后认定为普通债权，经由破产集体分配程序进行受偿。