新法链接，浅谈股权转让之预约合同

前 言
基于股权转让所涉主体、背景、模式的复杂性，各方信息的不对称性等因素影响，当事人往往需要就股权转让事宜进行较长周期，多番磋商，故此先签订股权转让预约合同，再签订本约（即正式合同）的情况较为常见。本文将结合2023年12月5日施行的《合同编司法解释》相关规定，就股权转让预约合同常见问题，浅作解析。
相关背景：预约合同的来源与相关法律完善
2012年，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定首次在法律上正式承认了预约合同，但对预约合同的认定、法律效力等问题并未作出明确规定；2021年，《民法典》借鉴商品房买卖解释及买卖合同司法解释第2条，将预约合同列入四百九十五条，初步规定了预约合同表现形式及违约责任；2023年12月，《民法典合同编通则司法解释》施行，其第六条至第八条，进一步明确了对于预约合同与本约合同的区分认定，以及违反预约合同情况下违约方应承担的责任。预约合同相关法律的进一步完善，对于股权转让类的复杂商事活动具有重要意义。
股权转让意向书、备忘录，是否都是预约合同？
实践中，当事人往往在达成初步股权转让意向时，就先行签订意向书、备忘录等书面文件，以锁定股转意向，待后续细化权利义务。然，在司法认定层面，就股权转让所达成的“交易意向”与“预约合同”应作明确区分，法律据此给予的保护也并不相同。
情形一：当事人以意向书等形式约定在将来一定期限内订立股权转让合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，且在意向书中能够确定将来所要订立股权转让合同的主体、转让标的等内容的，人民法院应当认定所签署的意向书属于预约合同且依法成立。
既往案例：于天华、杨彦聪股权转让纠纷案【（2018）最高法民终720号】——裁判观点：案涉《股权转让意向书》中明确约定，股权转让价款为9.1亿元，付款方式为：意向书签订3日内，杨彦聪、党彦平支付于天华1.2亿元定金，于天华以其持有京盛公司100％股权质押给杨彦聪、党彦平……收到定金后60日内，双方签订《股权转让合同》，还约定了余款支付进度及违约责任。可见，该意向书具备了合同的基本要素，且双方重新签订正式《股权转让合同》的意思表示明确，故案涉意向书的法律性质依法应当认定为预约合同。
法律链接：《民法典合同编通则司法解释》第六条第一款 当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。
情形二：股权转让意向书仅表达交易意向，未约定在将来一定期限内订立正式的股权转让合同；或虽然约未来订正式合同，但意向书中难以确定将来所要订立合同的主体、转让标的等内容的，当事人主张该意向书属于预约合同且成立有效，人民法院一般不予支持。
既往案例：罗鸣岳与何九龙、余盛钢股权转让纠纷案【（2019）浙0205民初3852号】——裁判观点：无论是本约还是预约，都是独立的合同，需要双方当事人就股权出售、售价、付款方式等达成了要约和承诺。根据备忘录的内容，并无人在备忘录中承诺购买长生公司股权。后罗鸣岳未按备忘录约定支付意向金，即未以行为作出承诺的意思表示，该备忘录不应当被认定为预约合同。
法律链接：《民法典合同编通则司法解释》第六条第二款：当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。
小结：预约合同虽然是当事人为了约定将来订立一定期限内订立本约的合同，但作为合同的一种，仍应具备合同的一般成立要件，总体而言，预约合同主要有三项构成要素，其一，能够确定订立股权转让合同的主体、转让标的等基本内容；其二，包含了在未来一定期限内订立本约合同的内容或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金；其三，明确当事人受意思表示的拘束。如当事人签订的股权转让意向书或备忘录仅载明股转意向，则不属于“预约合同”。
拟转让方违反约定，拒绝签署本约，能否要求强制履行股转义务？
关于违反预约合同的违约责任，历来存在“应当磋商说”和“必须缔约说”两种不同的观点。“应当磋商说”认为，预约合同的订立仍注重意思自治，在一方违反预约合同的情形下，另一方有权要求其继续磋商，但不能强制其订立本约；“必须缔约说”则认为，基于诚信原则，预约合同可产生意定强制缔约的效力，一方违反预约合同，不予签订正式的股权转让时，另一方可诉至法院，由法院的判决代替当事人的意思表示，并赋予强制执行的效力。
对于上述两种观点，《合同编通则司法解释》仅规定当事人一方违反预约合同须承担损失赔偿的责任，没有规定当事人违反预约合同是否可以采取强制履行的救济方式。对此，最高人民法院民二庭、研究室负责人的解释是：“民事强制执行法仍在起草过程中，现行法并无对意思表示进行强制执行的规定，且既然当事人在签订预约合同后仍然保留了对是否订立本约的决策权，从合同自由的原则出发，也不应以法院判决的方式来代替当事人的意思表示。”
据此可见，如股权拟转让方违反预约合同约定，不予订立正式的股权转让合同，则拟受让方诉请要求法院判令拟转让方继续履行订立本约的义务，恐难得到法院支持；拟受让方可依据《合同编通则司法解释》第八条规定，要求拟转让方承担赔偿责任。
既往案例：无锡易速嘉商贸有限公司、文世根股权转让合同纠案【（2021）苏0205民初5661号】——裁判观点：签订本约是预约合同的基本目的，预约合同的标的是订立本约合同，这一标的不属于非金钱债务，而是订立本约合同行为，本案中，订立本约合同的行为应属于《民法典》第五百八十条规定规定的债务标的不适于强制履行的情形。
法律链接：《民法典合同编通则司法解释》第八条预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。
需要说明的是，如预约合同要素完备、确定，可认定为本约，则其强制履行具有可行性。
故此，本次《民法典合同编通则司法解释》完善了预约合同的相关法律规定，在并购交易的场景下，如拟转让方违反预约合同约定、拒绝签署本约合同，那么受让方可以要求拟转让方承担违约责任；但如预约合同中已经具备了本约合同的主要内容，且受让方已经按约定履行了部分义务，那么受让方也可要求拟转让方承担相应履约义务，以实现交易的完成。