离职员工成了竞争对手？企业一定要避开这10个“陷阱”

“怎么回事，我也没让他履行竞业限制协议，怎么还能找我要这么多补偿金？”
“我和每个员工都签了竞业限制协议，怎么也没见起作用？”······
近期收到不少与企业合规中竞业限制协议相关的问题，可见，尽管企业已经签署了不少竞业限制协议，许多企业对于竞业限制协议的理解依旧存在各种问题。从实务角度，本文一次解决企业关于竞业限制的疑惑，按照时间顺序，对企业在使用竞业限制协议过程中的若干要点进行梳理和分析。
一、协议签订时
1.竞业限制协议的适格主体，是否应签尽签？
“我就是有钱，要留住人才，保护商业秘密，所以我都要签！”老板的话让笔者顿时被人民币散发的金光蒙住了双眼，但是转念一想，不对啊，就算都签了也不一定生效。

根据《劳动合同法》第24条第1款的规定，竞业限制的适格主体包括三类：高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员。对于“高级管理人员”，可以参考《公司法》216条，“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”对于“高级技术人员”的“其他负有保密义务的人员”则需要在实践中结合具体事实确定。
例如，在（2017）浙0106民初6516号判决中，法院认为刘某与公司订立的劳动合同中的竞业限制条款，并没有对经济补偿作出约定，且刘某系仅具有高中文化的装配调试工人，既非公司高级管理人员，也没有证据证明其系掌握公司商业秘密的职工，否定了竞业限制条款的效力。
而(2017)浙01民终8406号判决中，二审法院又认为，刘某虽不是公司的高级管理人员、高级技术人员，但是其系在公司工作近10年的老员工，公司与刘某在最后一份《劳动合同》中约定有竞业限制条款，表明公司认可刘某属于竞业限制人员。因此，在司法实践中，对劳动者是否属于竞业限制协议的适格主体，会综合其岗位类型、薪资待遇、工作内容及时长等因素进行审查。
不过，在实践中遇到难以把握是否该签的情形怎么办？笔者认为，可以在对员工的岗位和工作内容充分了解的基础上“应签尽签”，后若发现不需要，可在离职时书面告知或在离职时加以约定，具体容笔者之后细说。
2.补偿金的金额与支付
笔者近期接触的案例中，还出现了未明确约定补偿金的情形。“我们的补偿金没有明确约定，我是不是就不用支付了？协议会不会无效啊？”
答案均是否定的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第36条不仅认可了未约定补偿金的竞业限制条款的效力，还对补偿金的标准进行了规定，即“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿”，同时不得低于“劳动合同履行地最低工资标准”。此外，有些地方性法规与政府规章对于违约金的标准又有不同规定。如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定：竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。
除了金额，补偿金的支付也是大有文章，笔者看来，其中包含了一个法律风险和一个敦促劳动者离职后履行竞业限制义务的小tips。
一个法律风险是指应避免在职期间发放竞业限制补偿金。根据《劳动合同法》第23条，竞业限制补偿金的支付方式是在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。“那我要是就想在在职期间发放呢？”答案是也可以，不过应当与工资相区分。
根据（2018）京03民终389号判决，法院认为竞业限制补偿金随工资一起发放的约定与法律规定的发放形式不符，公司仍需支付相应补偿金。因此，补偿金的最佳支付方式还是依照法律规定，即在竞业限制期间按月支付。
一个小tips是指可以在竞业协议中约定，劳动者在离职后的竞业期间需按时并遵循一定标准提交相应的证明材料，以证明其履行了竞业义务，否则公司有权停止发放竞业限制补偿金。这样一来，可以敦促劳动者自觉履行竞业限制义务，减少企业的监督成本。
3.违约金的金额
“补偿金有标准，那违约金有标准吗？”答案是否定的。除了补偿金，还有违约金也是双方当事人关心的重要事项。但是法条中并未对违约金的标准有所规定，事实上，劳动合同法草案中曾规定违约金数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍，但在正式颁布的《劳动合同法》中，并未见此规定。
本质上，是将裁量权留给了法官，根据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第28条的规定，用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”予以处理。
对于企业来说，虽然无法把握法官的自由心证，但是违约金金额的约定可以参考原草案的标准，即竞业限制经济补偿的3倍约定违约金的数额，为法官的自由裁量提供一个较高的基准线。
4.竞业限制范围
“竞业限制协议范围可以有多大啊，约定范围太大的话会不会影响到协议的效力？”关于这个问题，笔者首先研究了相关法规，依据《劳动合同法》第24条，竞业限制的范围可以由用人单位与劳动者约定，但不得违反法律法规的规定。可见，对于竞业限制的范围，法律是尊重当事人意思自治的，在不违反法律法规规定的前提下可以自由约定。
其次，在司法实践中，若公司对竞业限制范围有明确约定，法院往往承认其效力。依据上海市一中院2019年发布的《竞业限制纠纷案件的审理思路和裁判要点》，法院要求用人单位明确其主营业务以及竞业限制业务的范围，对于地域则要求能够与用人单位形成实际竞争关系。对于互联网公司，由于其行业特殊性，对于竞业限制范围的常常十分宽泛，而法院通常也持肯定态度。
以（2018）京0108民初62860号判决为例，字节跳动公司在竞业限制协议中约定的竞业限制领域几乎涵盖了所有互联网行业可能涉及的企业，但是最终依然被认定为有效。并且，法院将公司的范围扩展到公司在内的所有公司的分公司、子公司和关联公司，类似的案例还有（2018）苏0303民初5543号，(2020)闽0902民初2523号等。
最后，在具体约定时，笔者建议可以采取概括加例举式，例举式可以方便劳动者履行竞业限制义务，减少争议，并通过概括式条款对其他可能出现的情形进行兜底。
5.竞业限制期限
对于竞业限制的期限，该事项虽然是竞业限制协议中的重要条款，但是有法律的明确规定，故在适用中难度不大，即根据《劳动合同法》第24条的规定，用人单位可与劳动者约定竞业限制条款，但竞业限制的期限不得超过两年。
“我们在协议中约定了三年的竞业期限，会不会导致协议无效？”答案是否定的。依据上海市一中院2019年发布的《竞业限制纠纷案件的审理思路和裁判要点》，对竞业限制期限的审查，应当以法律规定的两年为上限，超出部分约定无效。若协议中约定了三年的竞业期限，则约定的第三年部分无效，即竞业期限为法律上限的两年。
“能约定在职期间的竞业限制吗？” 答案是肯定的。依据《公司法》第148条，在职期间的竞业限制属于高管的法定义务。对于非高管来说，在职期间的竞业限制属于其忠实义务的一部分。
因此，用人单位可以在协议中约定其在职期间的竞业限制，且工资可以作为劳动者履行竞业限制义务的对价，故无需支付竞业限制补偿金。司法实践中的分歧在于，在职期间竞业限制的违约金约定是否有效。认为其有效的判决如：（2017）鲁01民终6461号判决、(2019)粤19民终6257号判决；认为其无效的判决如：(2019)沪0107民初22375号判决。笔者认为，从用人单位的角度考虑，仍可在协议中约定相应的违约金。
二、劳动者离职时
若有企业选择在离职时签订竞业限制协议，可参考前述“协议签订时”的论述，此处默认劳动者在离职前已签订竞业限制协议。
竞业限制协议的启动。在前述的“应签尽签”问题中，笔者提到可以在离职时书面告知或约定是否需要启动。事实上，从规避法律风险的角度，无论企业是否需要劳动者履行竞业限制协议，均需要在离职时书面告知或通过解除劳动关系协议约定。不仅可以对该劳动者竞业限制的必要性做进一步审查，节约不必要的补偿金支出，还可以避免竞业限制协议是否已启动的争议。
1.“我不想在离职的时候就决定要不要启动，我想在离职之后再决定是不是启动，可行吗？”
答案是否定的。实践中，有些公司不想在离职时或之前就做决定，故约定其有权在员工离职后一段时间内，决定是否启动竞业限制义务。此约定往往会影响员工的择业自由，使其对竞业限制义务的履行在一段时间内处于不确定的状态，故往往不被法院所认可，如[2016]京0108民初4835号判决中，法院否认了该种约定的效力，并判企业支付补偿。

2.“我如果一直不支付补偿金，是不是就可以看作不启动竞业限制协议？”
答案是否定的。从一般的合同角度来说，支付补偿金属于合同所约定的具体内容，并非其生效要件，不能以当事人的违约行为作为合同不生效的理由。从具体的劳动合同角度，竞业限制协议的解除有其具体的规定，并非消极不履行即可解除。
在此需要区别另一种情形，即用人单位与劳动者约定，用人单位以是否支付补偿金，作为是否启动竞业限制义务的条件。在有明确约定解除方式的情况下，法院往往会支持，但需额外支付补偿金，该约定实质上是对解除权行使方式的约定。[2020]京01民终6677号与[2018]京02民终6324号判决均对此种约定加以肯定。
三、离职后的竞业限制期间
1.竞业限制协议的解除
“还在竞业期间，但是我不想支付经济补偿金了，我可以直接解除协议吗？”答案是肯定的。竞业限制协议作为企业知识产权与商业秘密保护的重要方式，对于企业方的权益有所侧重，兼而保护劳动者的劳动权与自由择业权。体现在竞业限制协议的解除权上，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第39条，用人单位可在竞业限制期间解除协议，同时劳动者可要求额外支付三个月竞业限制经济补偿。
“那劳动者自己要求解除协议，协议就解除了吗？”答案是需要根据协议履行的具体情形判断。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第38条的规定，劳动者可以自行解除协议的前提是因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿。
值得一提的是，关于劳动者的协议解除方式，2020年7月人力资源和社会保障部、最高人民法院发布了一则《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》，其中第12号案件中，劳动者乐某在原公司超过三个月未支付竞业限制补偿金后，直接入职新公司，实施了竞业限制行为，而法院将其看作“劳动者以其行为提出解除竞业限制约定”。可见，在司法实践中，劳动者解除权的行使并不需要通知原公司。由此，更体现出离职阶段规范相应程序的重要性。
2.劳动者违约行为的举证
“我发现劳动者违约了，但是需要什么证据证明啊，我又该怎么取证？”这应该是企业最常见的问题，也通常是司法实践中的焦点所在。一般情况下，劳动者直接入职或者投资同业单位的情况可通过用工登记、税费缴费情况（社会保险费、住房公积金、个人所得税等）、公司登记信息等证据查明。然而，许多劳动者或劳动者与新公司会采用“反侦察”手段，例如股份代持、隐名投资、挂靠代缴社保、签订虚假劳动合同等方式。
那么，原公司就对此束手无策了吗？当然不是。（2011）沪一中民三（民）终字第1294号判决中，劳动者通过其妻子对竞业公司进行投资，原公司通过举证其妻子投资的相关证据，使法院认定了劳动者的违约行为，其他如（2014）一中民终字第7970号判决，上海市一中院发布的《竞业限制纠纷案件的审理思路和裁判要点》均体现出，司法实践中，法院会依据案件具体情况分配举证责任，灵活确定劳动者是否有违约行为。
3.劳动者违约责任的承担
“我可以要求违约的劳动者承担什么责任啊，可以同时要求违约金和赔偿吗？赔了钱还能要求他继续履行吗？”老板莫急，且听我一一道来。

劳动者违约责任的承担，主要有返还竞业限制补偿金、支付违约金、赔偿实际损失以及继续履行竞业限制义务四种形式。
（1）返还竞业限制补偿金
关于返还竞业限制补偿金，其中的法律风险是，若未在协议中明确约定违约时需要返还竞业限制补偿金，则法院可能不会支持该请求。
（2）支付违约金
对于违约金的约定，上文已有论述。值得一提的是，违约金与补偿金之间具有独立性。在竞业限制协议有效的情况下，劳动者不因用人单位未支付补偿金而免于承担支付违约金的责任；当事人亦不能仅以补偿金过低为由请求调整违约金数额。并且违约金与返还竞业限制补偿金相同，都需要在协议中明确约定，否则法院往往不会支持。
（3）继续履行竞业限制义务
“已经支付了违约金，返还相应竞业限制补偿金，还可以要求劳动者继续履行吗？”答案是肯定的。竞业限制保护的是用人单位的商业秘密，但劳动者对已发生的违约行为承担责任并不意味着该法益得到完整、永久的保护。
因此在竞业限制期内，劳动者违反竞业限制约定并承担违约责任后，用人单位可以要求劳动者继续履行竞业限制协议。司法实践亦持此观点，依据2014年北京市海淀区人民法院发布的劳动争议审判十大典型案例中的案例9，法院认为，双方签订了竞业协议，支付违约金也得履约。
（4）赔偿实际损失
根据《劳动合同法》第90条的规定，劳动者违反劳动合同中约定的竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。实践中的问题是，赔偿损失与支付违约金法院是否会同时支持？该问题需要看法院对于补偿金性质的理解，若为补偿性，则不会同时支持；若为惩罚性，则可能同时支持。从用人单位角度来说，无论法院是否会支持，均可进行约定。
上文仅是笔者针对企业在合规经营中的提问和实践中问题的思考和拙见，仅供各位读者参考。竞业限制是企业合规经营中不容忽视的重要组成，作为约定事项，企业和员工的约定往往成为纠纷的争议焦点，希望企业给予合规足够的重视，在实操中严格把关，正确引导，让我们的企业健康可持续发展，因此建议：
1.在形式上，对竞业限制协议单独约定或在劳动合同中单章约定；
2.在内容上，对上文所列各重点条款约定明确，并遵循相关法律法规的规定；
3.在履行上，完善离职时的各项手续，明确双方权利义务，以减少争议，避免法律风险。