新冠肺炎疫情对建设工程领域合同履行的影响若干问题分析（一）

前言：当前，新型冠状病毒感染肺炎疫情的防控工作正处于关键时期，全国上下众志成城，同心同德，各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构，贸仲在积极应对防疫工作的同时，专门设立“共克时艰，玉汝于成---抗击疫情法律风险防范专栏”，欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长，积极研究，提前谋划，为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台，共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。
本次新冠状肺炎疫情（以下简称“本次疫情”或“疫情”）被世界卫生组织界定为“国际关注的突发公共卫生事件”，我国多个省市先后启动重大突发卫生公共事件I级响应。本次疫情具有突发性，其确切的传染源、致病原理、治疗方法及药物等尚未明确，为保障公众生命健康，政府采取了相应疫情应急防控措施并不断升级。延迟复工、交通管制等限制措施对各行各业都产生了重大影响，建设工程行业作为国民经济的支柱产业，影响更加不容小视。我们根据疫情对建设工程领域合同履行的影响，结合日常工作经验，对建筑企业可能面临的部分问题，提出我们的意见建议，以供参考。
1.本次疫情的法律性质
本次疫情及相应的应急措施，属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，构成不可抗力（《民法总则》第180条第2款、《合同法》第117条第2款）。
在某些合同文本中，如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）即明确将瘟疫列为不可抗力的一种类型。若未采用该示范文本签约，或者在合同中明确约定除列举的事项外均不属于不可抗力（且列举的事项中又不包括瘟疫），应当回归不可抗力的“三不”的构成要件进行涵射，遵循法定优先。于此不赘述。
从法律效果上，因本次疫情及应急措施（不可抗力）不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。在特定情形下，如果本次疫情的应急措施（不可抗力）对某些合同的履行不构成障碍，但是如果继续履行该合同，会对当事人一方造成明显不公平或者无法实现合同目的，则适用情势变更的规则，当事人有权请求变更或解除合同（《民法典》（草案）第335条）。
2.承包人是否当然可以本次疫情构成不可抗力为由要求免责？
本次疫情在法律性质上虽属于不可抗力，但承包人能否免责需区分不同情形具体分析：（1）根据《合同法》第117条的规定，承包人因不可抗力不能履行合同的，可以根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是如果因承包人迟延履行后发生不可抗力的，则不能免责。如在某些项目中，承包人本应在本次疫情爆发前完工，但由于自身原因延误工期，导致合同继续履行受到本次疫情影响，则不能免责。（2）分析合同中关于不可抗力条款的约定，如果合同中对不可抗力造成无法履行合同的后果有明确约定的，则优先按约定处理。如在（2009）沪一中民二（民）终字第2362号案中，上海一中院认为，双方合同明确约定，因不可抗力导致承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人自行承担，故承包人要求发包人赔偿非典期间的停工损失不符合合同约定。（3）如果合同中有关于通知义务的明确约定，承包人应按约履行通知义务。以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）为例，承包人应立即通知发包人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明等。如合同未对通知义务作明确约定，根据《合同法》第118条规定，承包人应及时通知发包人，并在合理期限内提供证明。且双方均需要采取减损措施，尽力防止损害的扩大。
3.承包人除按不可抗力为由请求发包人分担风险外，还可以寻求哪些救济？
从法律角度而言，承包人以不可抗力为由请求发包人分担损失，虽然在大部分项目中可行，但对承包人而言要求太高，除顺延工期外，很难达到目的。一方面，根据《合同法》第118条规定，承包人不仅需要及时通知发包人，还应在合理期限内提供证明。此处的证明事项不仅包括施工合同因不可抗力致使不能履行的事实，还需证明因不可抗力给承包人造成损失的计算标准、起始时间以及不可抗力与损失之间的因果关系等内容，对承包人而言，难度不小。另一方面，如果按照合同约定主张，一般证明标准都会比法律规定高。以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）为例，承包人应立即通知发包人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。这一证明标准明显高于法律规定。因此，承包人以不可抗力为由请求发包人分担损失需要慎重。实际上，承包人还可以尝试其他方式来弥补自身损失，比如：（1）对投保了工程一切险的项目，需全面梳理保险合同条款，如保险合同未将疫情造成的履行合同费用排除在保险范围之外的，可以按照保险合同约定向保险公司理赔；（2）如立法机关、司法机关或政府出台法律、司法解释或行政规范性文件，承包人可以法律变化为由，请求发包人调整相关费用等。
4.本次疫情对建设工程施工许可证的相关问题产生怎样的影响？建设单位和承包单位应特别注意什么问题？
建设工程施工许可证是确认建设单位符合施工条件、允许开工，由建设行政主管部门颁发的批准文件，是建设单位合法施工的法律凭证。发放施工许可证是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，属于管理性规范。在建设工程正式施工前要求领取建设工程施工许可证的主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处罚。
《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”第9条规定：“建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。”第10条规定：“在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。”
目前，本次疫情对建设工程领域的影响已较为严重，部分工程建设单位领取的施工许可证至疫情得到有效控制可以开工时，可能已经届满或者临近三个月。针对这种情形，建设单位应当向发证机关及时进行询问，并申请延期。承包单位也应及时提醒建设单位办理延期手续，以防止被行政机关处罚及产生其他不必要的争议。
如果因本次疫情导致工程停工，建设单位应当在中止施工后的一个月内向建设主管部门进行报告；复工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年再恢复施工的，建设单位则应当报发证机关核验施工许可证。
5.本次疫情对开工/复工日期会造成哪些具体影响？承包人应如何应对上述影响？
遭遇本次疫情，承包人既无法预见也不可避免、不能克服。为了对抗本次疫情，国务院于2020年1月27日发布了《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号），延长2020年春节假期至2月2日。各地方政府亦积极响应，上海市、江苏省、安徽省、广东省、山东省等多省人民政府进一步宣布，其区域内各类企业不早于2月9日24时前复工。
《传染病防治法》第42条规定 ：“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，……可以采取下列紧急措施并予以公告：……（二）停工、停业、停课”。《传染病防治法实施办法》第70条规定：“有下列行为之一的单位和个人，县级以上政府卫生行政部门报请同级政府批准，对单位予以通报批评；对主管人员和直接责任人员由所在单位或者上级机关给予行政处分。（一）传染病暴发、流行时，妨碍或者拒绝执行政府采取紧急措施的……”。在这种情形下，施工单位无论是出于社会公益还是单位利益的考量皆应按各级人民政府、各级建设主管部门相应的开工/复工通知执行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第5条规定，开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。
对施工单位来说，欲实际开工/复工，可能因人、材、机的缺乏而不具备开工/复工条件。以人工为例，在疫情尚未平息的情况下，大多数返乡务工人员返回项目现场已客观不能，湖北地区尤其如此。人工缺乏将是目前大多数施工单位要面临的难题之一。而且，在各地企业复工后的短期内，相应建筑设备、建筑材料都可能因生产企业尚未完全恢复产能而短缺，且在因本次疫情进行交通管制的情况下，建筑设备、建筑材料的运输亦是难题。以上尚未考虑建筑设备、建筑材料因此而价格大幅上涨的问题。故对于实际的开工/复工困难，施工单位应持谨慎态度充分考量，根据自身的具体情况与建设单位进行积极沟通，以达成合理的开工/复工日期，并以书面的形式予以确认。若建设单位在不具备开工/复工条件的情况下发出开工/复工通知，施工单位应明确书面告知建设单位目前尚不具备开工/复工条件，并注意留存能够证明开工/复工条件尚不具备的相应证据。
6.疫情导致工程无法按期复工，承包人能否主张工期顺延？承包人应注意的事宜有哪些？
本次疫情属于不可抗力，在对履行合同主要义务构成障碍时，根据《合同法》第117条第1款的规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任……”落实到疫情对施工合同的影响上，这里的“不能履行合同”，主要指承包人施工义务一时的不能履行（实则迟延履行）。且只有当不可抗力事件对工程在关键线路上产生实质性影响的，工期才能相应地顺延，并由此免除承包人的工期延误责任。如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款第17.3.2条之第（4）目规定：“因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或者将引起工期延误的，应当顺延工期……”
在工期顺延天数上，需要根据具体情形进行判断。总体上，目前各地政府、住建部门等纷纷出台通知，规定未经批准不得早于2020年2月9日24时复工（新开工）。为应对疫情所颁布的行政命令属于不可抗力，基于施工行业的特殊性，施工劳务人员从年前休假至正月十五为常态。该段时间若与春节假期及随后政府宣布因疫情而迟延复工（2月10日）的时间存在重叠，对于时间重叠的部分，原则上不应予以顺延。
此外，疫情的影响需要因时、因地、因项目等作具体分析。考虑到各地根据疫情发展态势颁布的不同行政命令或指导（包括复工时间进一步推迟、分批次复工、复工审批程序流程、对非本地劳务人员采取14天的隔离观察措施），以及复工后基于疫情严格管控防护措施所导致的工效降低，因疫情对人、材、机调配的影响等，需结合个案综合判断疫情对工期造成的实际性影响。
如果纯粹因承包人原因导致工程未完工，工期延误至春节期间而遇到此次疫情的，承包人应当自行承担因工期违约（履行迟延）导致的扩大化风险。《合同法》第117条第1款第2句规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”如果工期延误是可归责于承发包双方的事由（混合过错）共同导致的结果，则应根据各自过错及原因力分配责任。[1]
承包人应采取的措施：（1）承包人应当严格按照合同约定的不可抗力导致工期顺延程序、期限要求进行操作。在疫情发生后即刻书面报告通知发包人，说明本次疫情对工期产生的影响（既定开复工日期及后续可能的持续影响），并申请顺延工期，推迟开复工。并随着疫情的持续影响，定期提交中间报告，在疫情结束后提交最终报告。（2）搜集工期影响的定性及定量的书面证据，不具备复工（开工）条件，人、材、机缺乏产生的影响。如政府宣布迟延复工、中断交通等命令及措施、工程所在地以外区域人员、物资无法流动期间、因施工人员或管理人员发生确诊疫情被整体停工隔离的证据等。
7.因本次疫情影响工程建设，导致后续材料、人工等涨价，承包人能否要求调差？
《合同法解释（二）》第26条确立了情势变更规则，该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”《民法典》（草案）第533条中，则将情势变更规则中“非不可抗力”的要件删除，这体现了不可抗力事件可能是情势变更的事由，两者在适用上可能存在竞合。
如果本次疫情影响工程建设，导致主材、人工、设备、机具租赁价格波动幅度超过合理预期，进而动摇施工合同实际履行的基础，继续履行将导致显失公平时，则构成情势变更。
鉴于司法实践中对情势变更的审核程序严苛，认定施工合同履行中成立情势变更较难。少数案例如湖南高院在（2015）湘高法民一终字第68号中认为：“双方签订合同是基于对当时建筑材料价格、人工工资水平和施工进度的判断，工期延长5年多，在此期间建筑市场的原材料价格、人工工资水平均有较大幅度的上涨……故一审根据本案事实适用情势变更原则进行审理并无不当。”而仲裁机构则可以在审慎把握的前提下，相对灵活地适用情势变更的条款进行裁量，调整合同价款。
实务中通常认为，是否成立情势变更，应当首先看合同的约定。施工合同对主材、人工价格等上涨的风险有约定的，遵从约定。如固定价合同中约定包干价，人工、材料等价格上涨的一切风险由施工单位承担，可调价合同中约定由施工单位承担无限或主要涨价风险。上述条款多被认为签约时已充分预见，尊重当事人意思自治而排除情势变更规则。如【2012 北京高院解答】第12条阐明：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，经当事人要求调整工程价款的，才在市场风险范围和幅度外酌情予以支持。”多个地方司法机关持类似司法意见。
对此，我们认为，考虑到承包人在建筑市场中处于弱势地位，需要在契约自由的基础上，经由裁判机关最终实现契约正义（矫正正义）。按照清单计价模式的合同中，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1条的强制性条文规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”且在诸多施工合同中，多是抽象概括的约定。既无法预见本次疫情，更无法预见疫情的实际影响范围及波及程度。总之，即便约定了全风险（或者绝大部分风险）由承包人承担的条款，也存在情势变更规则的适用空间，以避免双方权益严重失衡。
综上，承发包双方在此次疫情导致人、材、机价格大幅度上涨后应重新协商，力争在公平互利的基础上达成调差协议。如果合同中有约定的，尽量按照合同约定进行调差；施工合同没有约定、约定不明、施工合同无效的（有争议），或者实际涨幅远远超过合同约定的调差范围的，承包人尽量参照当地建设行政主管部门颁布的关于建筑材料上涨价差调整的指导意见向发包人进行主张。
8.因本次疫情影响建设工期，产生的赶工费用应否支持？
对此，需区分不同情形分别处理：
（1）若发包人要求按合同约定工期完工，如双方在合同中已约定赶工费或双方就赶工费的支付达成合意的，发包人应支付赶工费
《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10.2条规定：“不可抗力解除后复工的，若不能按期竣工，应合理延长工期。发包人要求赶工的，赶工费用应由发包人承担。”该原则性的规定没有强制力，缺乏具体的可操作性。因此，若双方对赶工形成了共识，则双方应进一步约定赶工费及其计算方法、如何支付等。在此情形下，发包人支付赶工费，应无争议。
若双方就赶工费新达成的合意与建设工程施工合同约定的赶工费的计算比例不一致的，应视为双方对原合同约定内容的变更，按照变更后的协议计算赶工费。
（2）若发包人要求按合同约定工期完工，但合同中未约定赶工费且未就赶工费达成一致的，若承包人能够证明赶工事实已实际发生的，根据公平原则，仲裁机构、人民法院可能酌情确定赶工费的数额。
受本次疫情影响，承包人在原有施工条件下很可能无法按照合同约定的工期完工。若发包人仍要求按合同约定工期完工，承包人为满足发包人的工期要求，采用相应的技术及组织措施加快工程进度，客观上会导致人工、材料、机械费、劳务损失、加班班次奖金以及相应的规费和税金的增加。故若承包人能够举证证明赶工事实真实发生，则根据公平原则，仲裁机构、人民法院可能酌情确定赶工费的数额。但《建设工程工程量清单计价规范》并非强制性规定，也未规定违反相关规定的后果。如双方未在合同签订、履行过程中约定赶工措施费，施工过程中也未形成相关签证，则赶工费的主张对承包人来说亦存在相应风险，将导致承包人利益因此受损。一方面，司法实践中存在与上述裁判持完全相反观点的裁判，承包人应知此种情况下承包人对赶工费的诉求并不会当然得到仲裁机构、人民法院支持；另一方面，仲裁机构、人民法院酌情确定的赶工费数额也可能与承包人期许的赶工费数额存在较大差异。
因此，在签订建设工程施工合同时，如果双方一致同意计取赶工措施费，就要在合同签订、履行过程中明确约定，规避相应的法律风险，避免承包人因举证不力而利益受损。
9.因本次疫情影响工程建设，当事人能否要求解除合同？
在本次疫情发生之前签订建设工程合同的，因疫情影响合同履行，当事人能否要求解除合同，理论上可根据疫情严重程度、合同目的、疫情对当事人履行合同的实际影响等综合判断，主要从三方面予以考虑：（1）在鼓励交易，尽量维持合同效力的前提下，有约定从约定；（2）不可抗力造成合同目的不能实现的，可解除合同；（3）因成本大幅度上涨等原因造成继续履行合同显失公平或不能实现合同目的的，适用情势变更原则解除合同。
（1）根据《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”如果本次疫情作为不可抗力导致合同根本不能履行时，可以据此解除合同。不可抗力的法律效果，由于因疫情导致的合同履行不能通常为一时履行不能（迟延履行）。根据我国的司法实践，类比非典时期的判例观点，因疫情影响暂时不能履行的合同，法院一般倾向于不会判决解除合同，而是会结合当事人诉讼请求判决工期顺延等。除非施工合同明确约定了不可抗力情形下的解除权，如《建设工程施工合同（示范文本）》(GF—2017—0201)第17.4条约定：“因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。”
（2）根据最高院《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》第26条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，可请求变更或解除合同。”在因疫情导致工程施工成本增加超过合同签订当时依赖的客观情势时，合同等价关系被破坏，这时可以通过变更合同价款来使合同对价关系达到新的平衡。严重至无法实现合同目的（使用目的）的特殊场合，可以解除合同。但必须指出的是，在司法实践中基于情势变更在认定程序与适用条件上非常严格。
综上，本次疫情在造成合同目的不能实现（永久履行不能）时，可构成根本履行不能或情势变更请求解除合同。在疫情仅导致工程延期或施工成本上涨未超出客观情势时，实践中难以解除合同，而是通过工期顺延或调整工程价款变更合同来调整合同关系。
因此，对履行可能受到影响的合同，进一步审查合同中的“不可抗力”条款，审查发生不可抗力情形时对于解除权的约定。搜集、保存疫情导致合同履行不能的证据，并向相对方发送书面解除通知书。相对方收到对方解除合同通知后，首先及时采取措施避免损失扩大。对合同解除有异议的，相关主体可寻求律师的专业意见，并可进一步请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。
注释：
1.参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第487-488页。
贸仲山东分会示范仲裁条款
凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会山东分会，按照申请仲裁时中国国际经济贸易仲裁委员会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。
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