关于企业聘用退休人员劳动关系的认定及建议

我国《劳动合同法》第四十四条规定了劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时，劳动合同终止；而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条则规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。我们注意到，实践中，许多用人单位在劳动者达到法定退休年龄时未予以及时终止劳动合同；也有许多用人单位则重新招录了一些已经达到退休年龄的人，对于这一类特殊人员，用人单位能否依据劳动者已经达到法定退休年龄而随时解除双方的用工关系？
我们认为，对于已经达到退休年龄劳动者，用人单位未终止劳动合同予以继续聘用或返聘后能否依据该类人员已经达到法定退休年龄而随时解除合同，取决于双方之间用工关系的界定，若双方存在劳动关系，则用人单位需按照劳动合同法的相关规定依据法定理由和情形方能解除劳动合同；反之，若双方存在劳务关系，则用人单位则可以根据双方合同的约定解除合同。
那么，对于已经达到退休年龄劳动者其与用人单位双方关系该如何界定？对于这一类员工用人单位应当如何规避用工风险呢？
一． 达到法定退休年龄的人员与用人单位双方关系的界定
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
因此，对于达到法定退休年龄的人员，其与用人单位双方关系的界定的关键点在于达到法定退休年龄的人员是否已经享受养老保险待遇。

二．我们的建议
实践中，已经达到法定退休年龄的劳动者因具有丰富的工作经验常常受到用人单位的青睐，用人单位往往会在劳动者达到退休年龄后予以保留用工关系或聘用新的退休人员，那么对于这类员工的录用，用人单位应该如何操作方能规避相应的用工风险呢？我们提供如下建议供企业参考：
(1) 留用已经达到法定退休年龄的劳动者应先终止劳动合同并办理退休手续
对于已经在企业工作并达到法定退休年龄的人员，若企业希望予以继续留用，应先终止劳动合同，为其办理退休手续并按照法律规定使其享受养老保险待遇后再予以签订新的劳务合同以规避劳动关系。
(2) 返聘或新聘已经达到法定退休年龄的劳动者需做好事先调查
对于新聘请已经达到的退休年龄的人员，企业应做好相应的调查工作，要求该人员提供已经退休并享受养老保险待遇的证明并确认后，再与该员工签订劳务合同。
(3) 应在劳务合同中约定清楚相应的权利义务
用人单位与已经退休并享受养老保险待遇的劳动者签订的劳务合同中应明确约定劳动条件、劳动报酬、劳动保护以及因工作发生的意外事故的赔偿责任等，以避免在发生争议时因缺少法律规定而产生纠纷。同时，我们建议用人单位可以给退休返聘人员购买雇主责任险，在工作期间发生伤亡事故的，在保险范围内由保险公司理赔，这样不仅能加强对劳动者的保护，也能降低企业的风险。
三．附相关法院观点
《最高人民法院劳动争议司法解释三的理解与适用》（最高人民法院奚晓明副院长任主编），人民出版社2010年版第97-98页：
在我国，虽然一直沿用相关法规关于退休年龄的规定。但实践中，确实存在劳动者达到法定退休年龄，而不能享受基本养老保险待遇的情况。一般来说，享受基本养老保险的基本上已达到法定退休年龄，但是达到法定退休年龄的不一定能够享有养老保险待遇。根据国家有关规定，只有累计缴纳养老保险15年或连续工龄满10年以上的劳动者才可能享受基本养老保险待遇。这就会导致一部分劳动者达到退休年龄，而无法享受基本养老保险待遇。根据养老保险相关规定，劳动者缴纳养老保险年限累计满15年的，退休后可以领取养老金；累计缴纳年限不满15年的，不发放基础养老金，将个人账户储存额一次性支付给本人，同时发给一次性养老补偿金，终止基本养老保险关系。另外，还有一种情况是劳动者已达到退休年龄，也符合享有基本养老待遇的条件，但其没有办理退休手续，即未享有基本养老保险待遇。在以上两种情形下，劳动者与用人单位的用人关系均不能认定为劳务关系，而应认定为劳动关系。
《上海高院民事法律适用问答（2012年第1期）》中“关于已届退休年龄人员与用人单位的关系认定问题”的相关内容：
最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，这一规定改变了过去退休人员用工按特殊劳动关系处理的做法。但是对于已届退休年龄人员劳动合同关系何时终止的问题，相关规定还不尽一致，《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本受养老待遇的，劳动合同终止”，而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。我们认为，对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。