盈利能力支付计划及在科技型小微企业并购应用中的法律风险解析

01、盈利能力支付计划（Earn out）的基本特征
（一）盈利能力支付计划概述
盈利能力支付计划，又名Earn-out条款，常见于美国收购非上市企业股权，其主要机制为收购方并非一次性支付股权的对价，而是在先行支付部分对价并获得股权，剩余对价在双方约定的期限后支付。该对价由被收购方该期限内业绩或盈利计算，计算方式由双方协商确定。如被收购方在规定期限内业绩或盈利未能达到双方约定，则收购方可能仅需支付极少的对价，甚至无需支付任何对价。
（二）盈利能力支付计划应用场景
盈利能力支付计划条款因其控制风险，易于融资等特点，常见于并购非上市公司及高新技术领域及专业性较高的行业，如生物医疗行业。相较于并购上市公司，非上市公司的许多信息处于保密状态，即使收购方有意进行尽职调查，非上市公司也可能存在掩饰隐瞒，在信息不对称的情况下，收购方难以全面、真实地了解被收购方的经营情况和财务信息，涉及知识产权等领域的信息也会因信息不完整而难以估值。此时，收购方与被收购方对于股权的价值预期和风险预判会存在差异，被收购方会持有较为积极的预期，认为自身具有巨大的潜力和发展空间，而收购方因信息缺失持有保守甚至悲观的预测，双方的谈判成本也会因此增加。
在这样的情况下，盈利能力支付计划条款能够有效弥补收购方与被收购方对于股权估值的差距和风险判断差异，使双方更快找到利益平衡点，降低谈判成本，也有助于合意的最终达成。
（三）盈利能力支付计划与对赌的异同
目前在国内的并购投资领域，对赌协议的应用更为广泛。《全国法院民商事审判工作会议纪要》中将对赌明确为一种估值调整机制，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。虽然盈利能力支付计划与对赌协议都对收购方的支付设定具体条件以达到克服信息不对称、预防收购方过度支付、激励目标公司完成业绩的目的，两者之间仍有较大差异。
首先，盈利能力支付计划与对赌协议的主要区别在于对价支付的时间点不同，对赌协议要求收购方在股权变更前后就支付全部对价，如标的公司无法完成对赌条件，再以回购或现金补偿的方式将对价返还给收购方，而盈利能力支付计划中收购方在股权变更阶段仅需支付部分对价，如标的公司达到业绩目标，收购方再支付剩余对价。其次，由于对价支付时间点不同造成的权益实现效果不同，对赌协议履行过程中目标公司收到并购的全部对价，主动权较大，收购方需要承担标的公司不配合补偿的风险，盈利能力支付计划实施过程中收购方主动权较大，不在股权变更前后支付全部对价，有利于收购方降低超额支付的风险。最后，盈利能力支付计划的业绩指标设定较对赌协议更为灵活，对赌协议中的常见业绩指标一般为指财务指标，而盈利能力支付计划中的业绩指标除了财务指标，往往包含知识产权、政府许可等多样化的非财务指标及其他指标。
02、盈利能力支付计划对并购双方的利弊
Earn-out条款的设置则可以用来从收购方角度而言， Earn-out一方面保护收购方，调整过高溢价，以降低标的企业未来不可预期的经营风险，另一方面也，但劣势在于有可能存在不能有效的完全整合或重组业务的风险。从被收购方而言，被收购方可获得额外的对价的机会，可以获得与收购方业务整合后协同作用的机会，同时承担在未来不能如期实现目标获得额外的对价，且丧失了目标公司经营管理权的风险。
（一）盈利能力支付计划对收购方的利弊
1、收购方使用盈利能力支付计划的优势
首先，收购方做尽职调查过程中，需要承担的压力和风险会比一般收购的情况下少。一般收购情况下，收购双方需要确定一个固定的收购对价，在股权转让阶段进行全额支付。如被收购方为一家非上市企业，其几乎没有公布或披露信息的义务，很多信息处于保密状态，即使收购方要求做全面的尽职调查，也可能会遇到阻碍，难以为收购方提供精确完整的参考。相较传统的估价完全依赖尽职调查的模式，盈利能力支付计划仅需要收购方基于一个相对简略的尽职调查和对于被收购方所处行业的整体判断做出决定。
其次，对于收购方而言，盈利能力支付计划能够有效降低融资难度。在一般收购的情况下，如果收购方不占据绝对主导地位，经过双方博弈谈判，收购方最终需要支付的对价可能比最低估价高，而如果双方签订盈利能力支付计划，需要一次性支付的金额可以低至收购方在信息不对称情况下提出的最低估价。收购方的融资银行、决策机构更有可能批准以最低估价收购的决议和方案。约定期限内如果被收购方业绩或盈利能力达到双方的约定，收购方支付相应对价，对于收购方而言，也达到了延迟支付的目的。
最后，盈利能力支付计划可以作为激励措施激励被收购方管理层在Earn-out期内留在企业管理或提供咨询协助，保证平稳过渡。特别是应用在高新技术领域的盈利能力支付计划，往往需要被收购方的核心管理和技术人员继续管理和运营相关业务，给予收购方一定时间学习并接受高新技术领域的运作模式，避免因为收购方贸然介入导致被收购方业务进入断层，影响目标公司和双方利益。
2、收购方使用盈利能力支付计划的弊端
若双方在制定盈利能力支付计划的过程中，收购方在未涉足被收购方所属细分行业领域的情况下，无法做深入的尽职调查，仅能通过过往财务数据进行基础判断，无法结合行业发展与市场预期设计科学有效的业绩目标，导致业绩目标的设定存在不确定性。
即使收购方通过深入了解被收购方的行业细分领域，与被收购方协商确定了有效可行的业绩目标，收购方仍需要在Earn-out期内对被收购方进行有效监管，避免被收购方在Earn-out期以不可持续的方式透支被收购方的盈利能力，在考核期届满时达到业绩目标后无以为继，收购方在支付全部收购款项后仅获得一个被透支了所有潜力的空壳。为了进行有效监管，收购方需要将拥有相关行业专业知识的高层管理人员安排至被收购方的高层管理团队，了解被收购方的经营计划、技术开发进度等关键事项，避免被收购方完全脱离控制，损害收购方的利益。
（二）盈利能力支付计划对被收购方的利弊
1、被收购方使用盈利能力支付计划的优势
首先，被收购方对己方公司盈利能力具有充足的信心，希望在收购中获得符合甚至超出公司价值的对价，但是在面对大型企业收购时谈判能力和筹码的天平存在倾斜，收购方也出于融资难度、股东会压力等自身利益，尽可能压低收购的价格。在这种情况下可以通过盈利能力支付计划，有效减少买卖双方在价格上的争议冲突，降低收购计划因价格问题导致久拖不决乃至最终无法达成合意的风险。
其次，盈利能力支付计划有利于稳定被收购方继续正常经营，避免关键人员及核心技术流失。有些激进的收购方希望将被收购方的管理层替换成收购方的人员，以便更好地掌控被收购方，在该情形下被收购方可能经历“阵痛”，包括高层管理及关键技术人员流失出现断层，经营方案紧急变更导致原有优势丧失，重要客户因不确定性增加选择脱钩等。而盈利能力支付计划下，收购双方的利益存在绑定关系，被收购方可以要求收购方以更加温和的方式对被收购方进行管理，保留被收购方的竞争优势。
2、被收购方使用盈利能力支付计划的弊端
首先，被收购方在转让股权阶段无法获得全部对价，这一点对于收购方而言是盈利能力支付计划的优势，对于亟需资金注入以扩大生产规模或需要资金推动技术研发的被收购方而言，都是不小的弊端，同时被收购方还要承担考核标准未达标造成的无法获得收购剩余对价的风险。被收购方在谈判过程中，需要根据所亟需资金以及考核标准的困难程度，尽可能争取更大比例的首期支付费用，降低被收购方所需承担的风险。
其次，如考核标准由收购方确定或考核标准完全在被收购方控制之外，则被收购方可能因此陷入被动，最终导致被收购方无法达到考核标准，无法获得收购的剩余对价。实践中，存在收购方投机取巧避免支付剩余收购对价的案例，致使被收购方诉诸法院，收集多方证据证明收购方的行为具有明显恶意，要求法院突破商业判断规则判决收购方支付收购的剩余对价。因此被收购方需要仔细核实收购方派遣高层管理的权利范围，干涉被收购方正常经营的程度，以及考核标准年限等多方面，避免恶意收购方通过盈利能力支付计划低价收购。
03、违反诚信和公平交易的盈利能力支付计划实际案例分析
在美国联邦第十巡回上诉法院判决的O’Tool v. Genmar Holdings, Inc. (387 F.3d 1188 (10th Cir. 2004).)案中，原告创立了被并购企业，一家制造多功能船舶的企业，被告是一家大型休闲船制造商，为了收购原告创立的企业，被告设立了一家子公司与被收购企业合并，合并后原告成为了该子公司的负责人。收购协议中有关盈利能力支付计划的约定为：收购价由两部分组成，第一部分为现金对价230万美元，第二部分的“Earn-out”为期5年，买方（指收购方）同意向卖方（指被收购方）支付相当于所有年度总收入（"年度总收入"）一定百分比的金额，作为额外对价和本协议项下总购买价的一部分，但前提是子公司必须达到一定的毛利润百分比，销售金额计算原告原有产品以及代为生产的被告原有品牌产品，最高不超过520万美元。
首期现金支付交易完成后，原告预支付了20万美元作为当年度“Earn-out”的对价，不久之后，被告以商标冲突为理由要求更改被收购企业所生产的品牌名称，并要求子公司优先生产两个被告原有品牌。对新成立的子公司而言，被告原有品牌的船只建造难度更大、成本更高，而被告支付的对价甚至低于原告的制造成本，导致子公司的总收入远低于预期，阻碍了原告实现盈利能力支付计划的考核标准。后原告起诉被告违反了收购协议中隐含的诚信和公平交易约定。被告辩称，被告所有行为都是双方协议条款明确规定的，因此不能构成违反诚信和公平交易默示契约的依据。
一审法院认为，相关证据表明，被告收购原告创立的公司是别有用心的，其目的包括将一个潜在的重要竞争对手赶出市场，以及在南部市场获得一个主要用于生产其原有品牌游艇的工厂，同时阻止原告实现任何收益。
二审法院维持了一审判决，认为盈利能力支付计划的设定所显示的合约精神是，作为子公司的总裁，原告将获得公平的机会来经营公司，从而最大限度地提高协议中规定的收益对价，而被告的上述行为明显违反了合约精神。
Double Sunrise Inc. v. Morrison Management Specialists Inc. (149 F. Supp. 2d 1039)与该案类似，法院在该案中也对收购方创设了忠慎义务，如果协议中缺少对收购方的限制，但是基于诚实信用原则和公平交易的默示义务，如果有证据证明收购方对被收购方施以了不当影响和干预，则收购方仍然需要支付Earn-out的剩余对价。
04、科技型小微企业在并购中应用盈利能力支付计划的注意要点
1、首期支付与剩余对价支付比例及剩余对价支付期限
收购双方为维护自身利益降低自身风险，对首期支付与剩余对价支付比例的期望可能是相反的，收购方期望首期支付比例低、设定长期指标以延缓剩余对价支付期限或分期支付；而被收购方则期望增加首期支付比例高、设定短期指标以尽快获得剩余对价支付。根据被收购方所处行业、收购目的及收购双方的议价能力，首期支付与剩余对价支付比例可能相差巨大，实践中首期支付金额占总收购对价的10%-90%。
以科技型小微企业为例，小微企业的技术研究需要资金投入，在无法获得融资时，收购方作为同行业的大型企业，对被收购方的技术前景乐观，因此收购目的为以收购的方式希望获得技术使用权。对于被收购方而言，技术研究需要的资金可能数额较大且需要尽快支付以推进研发进度，在确定的交易价格的基础之上，设置较高的首期支付比例以解决被收购方的资金短缺难题，且双方都对技术研发有信心的情况下，可以适当延长剩余对价支付期限，以平衡双方承担的风险。
2、考核指标的设定
与对赌协议不同，盈利能力支付计划的应用场景决定了其常见的考核标准较对赌协议更为多样化。对赌协议多以财务指标为对赌条件，部分以非财务指标为对赌条件的，其中的非财务指标也以上市为主。而盈利能力支付计划的考核标准，可以根据收购目的自由决定。
以科技型小微企业为例，根据被收购企业所处行业，收购方可能希望通过被收购方的研发进展获得某项专利或药物进入临床实验阶段的成果，在数字媒体崛起的时代，也可能是特定平台的活跃使用人数达到某个量级，在目标可量化的情况下，收购双方将最契合的非财务指标作为考核指标，更有利于双方排除市场影响，将资金与精力用在完成核心的收购目的上。
3、管理职责的分配与双方权利义务
并购后的企业需要由适合的团队进行管理，一味坚持使用原先的管理团队或完全引进新的管理团队都可能影响企业的发展，因此双方在签订并购协议阶段，就应对并购后的企业管理进行约定。
在科技型小微企业收购过程中，保障关键技术人员稳定以及技术开发进度推进符合双方的利益，因此需要双方在合同谈判阶段就进行相应的安排，明确收购方是否派遣高级管理人员参与被收购方经营，派遣高级管理人员的人数及权限，以及被收购方原先管理团队及关键技术人员收购方在一定年限内不得招揽或辞退等条款，避免Earn-out期内双方产生分歧。
关于高级管理人员的权利限制，避免恶意的收购方压低合同期限内被收购企业的盈利能力，被收购方需考虑收购方的高级管理人员所做出战略发展计划偏移向有利于收购方，如将有盈利能力的部门并入收购方企业，或将关键技术人员签到收购方作为收购方员工，或转移被收购方重要生产设备导致标的企业正常生产经营受阻，被收购方应在收购条款中明确其有拒绝的权利。而收购方为避免被收购方恶意透支标的企业的盈利能力，如转移重要资产，将全部重要客户及相关订单签至考核期结束前，或投入大量不合理资金只为达到短期经营目标的，收购方应在收购条款中明确上述行为需经其派遣的高级管理人员书面确认方可实施。
由于科技型小微企业的收购方与其位于相同或类似产业的可能性较大，双方在收购完成后会产生关联业务，双方需要就关联业务进行详细约定，如被收购方在考核期限内是否需要与收购方进行定量定价的业务，定价标准是否为浮动价格，及收购方是否有权强制被收购方高价购买收购方的生产设备，以保障双方在收购后以互利共赢为目标正常经营，而非利用盈利能力支付计划获取不正当利益。