国有建设用地使用权出让合同纠纷判例解析之一 关于纠纷性质、管辖与仲裁的裁判规则及诉讼策略

第一部 关于纠纷性质的裁判规则
国有建设用地出让合同是民事合同还是行政协议，相应纠纷属于民事纠纷还是属于行政纠纷，理论界历来存在分歧，实务中也有不同的做法。
2005年8月1日实施的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条规定，国有土地使用权出让合同及相应的解除合同，都是平等主体之间的民事合同。但上述规定未能平息关于合同性质的争论，众多案件中仍将案件性质作为首要的争执焦点。
最高院（2009）行他字第55号《关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》规定：“土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”（2010）行他字第191号《关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》规定“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”两个《答复》直接将出让国有建设用地使用权过程中的拍卖公告、拍卖、签署成交确认书三种行为规定为具体行政行为，当事人不服提起的诉讼，属行政诉讼。
2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第11项规定“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”、第78条规定“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”第12条第11项中的“等”字更激起了当事人对国有建设用地出让合同性质的争执。
最高院行政庭的（2014）行提字第24号行政判决书或许是这一争议在最高院的直接反应。该判决明确地指出：“国有土地使用权出让合同及相应的解除合同，其性质不属于平等主体之间签署的民事合同。一、二审法院在审理涉案土地的批准出让行为与颁证行为引发的行政案件时，根据金士豪公司的诉讼请求，将确认《2005年收回部分土地协议》效力的诉讼作为行政案件受理并合并审理，并不违反法律规定。……该协议中的‘收回’土地，与《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定的收回国有土地使用权情形不同，应属对《1994年出让合同》《1999年补充协议》中有关出让土地面积的变更和对原出让合同的部分解除。”该判决直接否定了国有土地使用权出让合同的民事属性。这与《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定形成了冲突。这一判决给实务界带来的冲击是可想而知的。以至于最高院民一庭（2015）民一终字第83号民事裁定书用了很长的篇幅论述“国有土地使用权出让合同目前仍应认定为民事合同”。以下内容摘自该裁定书：首先，国有土地使用权出让合同系当事人双方协商订立，遵循平等、自愿、有偿原则。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”这表明土地管理部门代表国家与土地使用者签订出让合同时二者的法律地位是平等的。国有土地使用权出让合同系国家作为土地所有者与土地使用者签订的设定用益物权（土地使用权）的合同，政府土地管理部门作为土地所有者的代表，与作为合同相对方的土地使用者系平等民事主体。
其次，国有土地使用权出让合同双方当事人权利义务对等。土地管理部门的主要权利是收取土地出让金，主要义务是在一定期限内向对方提供土地使用权；土地使用者的主要权利是在一定期限内获得相应土地使用权，主要义务是支付出让金和按照法律法规规定及合同约定的用途开发利用土地。房地产管理法第十五条规定：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”第十六条规定：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”上述规定赋予了双方当事人平等的合同解除权，守约方享有的违约赔偿请求权应属于民事权利性质。
本院注意到，目前在理论界和司法实践中确有观点认为国有土地使用权出让合同系行政合同。其主要理由是：国有土地使用权出让合同的出让方为政府调控管理土地资源和执行土地政策的土地管理部门，即行使行政职权的行政机关；合同目的是土地管理部门通过签订出让土地合同这一管理方式，合理保护及开发利用有限的土地资源，进而实现社会公共利益；合同内容中将土地管理部门的法定职责细化为不得协商的合同条款，且与合同相对方的权利义务并不对等；合同履行方面土地管理部门享有优益权：可以为实现公共利益和行政管理目的，在履约中单方变更、解除合同，甚至可以依法单方作出行政强制、行政处罚行为。这些观点也具有一定的合理性，考虑到相关合同中融入了行政职权、对合同纠纷的审理需要对行政行为的合法性展开审查等因素，通过行政诉讼对行政行为的合法性与合同争议一并审查，亦便于争议的一揽子解决。
但是，现行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权合同定性为民事合同，《民事案件案由规定》亦将“建设用地使用权出让合同纠纷”列为“合同纠纷”的下级案由予以明确，审判实践中基本依据上述司法解释之规定均将此类案件作为民事诉讼案件审理。在现行法律没有修改的情况下，本案纠纷不宜作为行政争议纳入行政诉讼的范围。本院还注意到，修改后的行政诉讼法第十二条第（十一）项有将此类纠纷纳入行政诉讼范围的趋向，但该行政诉讼法直到2015年5月1日才实施，不能作为本案审理依据。至于此法实施后发生的法律行为产生争议是否按行政争议处理，再依据新修改的行政诉讼法及其司法解释作出判断，此处不予赘述。
2015年5月1日开始实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》并未规定国有建设用地出让合同纠纷属行政案件；但是该解释的第十一条到第十九条关于行政协议以及行政附带民事诉讼的规定，似乎是在拓展行政案件的疆域。该解释第十一条规定“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”在政府部门越来越频繁地试图通过设定拍卖土地的各种条件，来调控房地产的当下，土地部门与用地方签订的国有建设用地出让合同越来越多地具有了行政协议的性质。这无疑为主张国有建设用地出让合同纠纷应属行政案件的观点提供了新的论据。而第十七条关于行政附带民事诉讼的规定，以及第十二条、第十四条、第十六条、第十九条关于适用民事法律规范的规定，似乎进一步论证了行政诉讼在这一领域拓展其疆界的合理性。浙江省高院更是将这一倾向变成现实。2015年12月8日该院发布了《关于房屋征迁纠纷等案件受理问题的通知》，通知浙江省各级法院“集体土地上房屋征迁协议及国有土地使用权出让合同属于行政协议,由此发生的纠纷作为行政案件受理”。2017年02月10日《人民法院报》刊登了最高院行政庭法官杨科雄的署名文章，文中肯定了浙江法院的做法，并提到“湖南等省的行政程序规定，也将国有土地使用权出让合同列为行政协议，如《湖南省行政程序规定》第九十三条规定行政合同主要适用于国有土地使用权出让等事项。”
2020年1月1日实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第2条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议。”按现行法律规定，采用签订出让协议的方式设定的自然资源使用权只有三种：矿业权、海域使用权和国有土地使用权。本条款中的“等”字为将来把国有土地使用权出让合同纳入行政合同的范畴预留了空间。有观点认为，本《规定》未能明确国有建设用地使用权出让合同的定性问题，可能导致更多争议。但是，仔细研读新修改的行政诉讼法及其司法解释实施以后，最高院民庭与行政庭的相关案例，会发现虽然最高院内部对国有建设用地出让合同的性质始终有争论，但由国有建设用地出让及收回引发的纠纷，哪些属于民事，哪些属于行政，其疆界还是比较清晰的。正所谓合同性质存异，案件管辖求同。
以下是在法院裁判文书网检索的案例，虽然可能有遗漏，但也较为全面的反映了最高院在实务中掌握的裁判规则。
规则一、民事纠纷与行政纠纷的疆界是出让合同的成立，合同成立前的拍卖公告、拍卖、签署成交确认书等行为引起的纠纷属行政纠纷，出让合同成立之后的纠纷属民事纠纷。
案例1：天瑞集团三门峡铝业有限公司与河南省三门峡市陕县国土资源局、河南省三门峡市国土资源局、河南省三门峡产业集聚区管理委员会建设用地使用权出让合同纠纷案
2007年，铝业公司在三门峡市地产交易中心挂牌竞得案涉地块的国有土地使用权，三门峡地产交易中心向铝业公司送达了成交确认书，但未签订出让合同。2013年，陕县国土局将案涉土地重新挂牌出让。2014年，铝业公司起诉三门峡市陕县国土局、三门峡市国土局、三门峡产业集聚区管理委员会，要求法院判定后者违约，并赔偿其损失。
最高院认为：本案争议焦点是铝业公司对陕县国土局、三门峡国土局的起诉是否属于民事诉讼受理范围。
土地出让方和受让方形成民事法律关系的基础应当是双方签订土地使用权出让合同。本案中，铝业公司并未与陕县国土局或三门峡国土局签订国有土地使用权出让合同，也未向陕县国土局或三门峡国土局缴纳土地出让金，因此三方之间不构成国有土地使用权出让合同关系。签订成交确认书的行为，根据《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》（（2010）行他字第191号）的规定，属于具体行政行为。铝业公司不服，应当提起行政诉讼。陕县国土局对涉案宗地重新挂牌出让，亦属具体行政行为。故铝业公司起诉陕县国土局、三门峡国土局，不属于民事诉讼的受理范围。
简单讲就是：当事人之间仅了签署成交确认书，没有签署出让合同，所以双方仅有行政法律关系，无民事法律关系，不属于民事诉讼的受理范围。
案例2：南京栖霞建设股份有限公司与海口市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案
2012年12月，栖霞公司与国土局签订《成交确认书》。因规划调整，2014年国土局向栖霞公司送达《解除成交确认书的通知》。栖霞公司提起民事诉讼，请求判决国土局赔偿损失。
最高院认为：栖霞公司与国土局就案涉地块仅签署了成交确认书，并未签订土地使用权出让合同，故栖霞公司有关案涉土地使用权出让合同已经成立的主张不能成立。案涉土地使用权出让公告虽有“土地出让合同定金为挂牌成交价的10%，其缴交的竞买保证金自动转为土地出让合同定金和出让价款”之规定，但是在土地使用权出让合同尚未成立的情况下，栖霞公司为涉案地块缴交的竞买保证金16177.5万元转为土地使用权出让合同定金和价款的条件并未成就。故栖霞公司主张其缴交的竞买保证金已经自动转为土地使用权出让合同定金和出让价款的主张，没有事实和法律依据。本案中，栖霞公司系针对国土局解除成交确认书的行为所造成的损失主张赔偿。参照《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》有关“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定，国土局解除成交确认书的行为属于具体行政行为，因该行为引起的争议应当通过行政诉讼的途径解决。栖霞公司亦另案就撤销国土局解除成交确认书提起行政诉讼，可见南京栖霞公司亦认可国土局签署和解除成交确认书的行为是行政行为。故栖霞公司有关原裁定认定本案不属于民事案件受案范围系适用法律错误的主张，本院不予支持。栖霞公司如认为国土局解除成交确认书的行为侵犯其财产权等合法权益的，可依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的规定，通过提起行政诉讼的途径寻求救济。
也就是，签署和解除成交确认书的行为是行政行为，相关纠纷属行政争议，不属于民事诉讼的受理范围。本案例还有一个重要观点，就是认为：虽然出让公告有“土地出让合同定金为挂牌成交价的10%，其缴交的竞买保证金自动转为土地出让合同定金和出让价款”的规定，但是在土地使用权出让合同尚未成立的情况下，竞买保证金转为土地使用权出让合同定金和价款的条件并未成就。在其他案件中，这种观点未必恰当；但是为了清晰地划出民事案件与行政案件的疆界，做如此解释就显得非常必要了！法律离不开逻辑，但法律并不总是逻辑，有时就是为了解决问题进行的规定。
规则二、承认事实合同，出让合同的成立不以书面合同为限。事实出让合同成立的，即可按民事纠纷受理。
案例3：海南香江德福大酒楼、海南香江实业有限公司与海口市国土资源局、新华通讯社海南分社建设用地使用权出让合同纠纷案
最高院认为：香江酒楼、香江公司主张与海口市国土局签订有书面的《国有土地使用权出让合同》，但其作为合同一方不能提交该书面合同予以证明，且海口市国土局明确否认存在书面合同，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条的规定，香江酒楼、香江公司应就其与海口市国土局存在书面合同关系的基本事实承担举证证明责任，但香江酒楼、香江公司所提供的证据不足以证明其事实主张，因此香江酒楼、香江公司的该项主张不能成立。但通过海口市国土局向香江酒楼、香江公司送达的《关于办理纳税手续的通知》、《划拨地补办出让缴交出让金通知书》、《缴纳契税通知书》等通知书，以及海口市国土局收取土地出让金及契税等事实，原审认定海口市国土局与香江酒楼、香江公司之间形成了事实上的国有土地使用权出让合同关系，符合本案实际情况，是正确的。
本案中，最高院承认事实上的出让合同关系。在当事人没有签订书面《出让合同》的前提下，当事人一方或双方已经开始履行或敦促对方履行《出让合同》的主要条款，也应认定《出让合同》成立，双方因事实上的《出让合同》发生的纠纷属民事纠纷。
案例4：淮南市国土资源局、淮南市山南新区管理委员会、淮南市人民政府与江苏汇鸿国际集团股份有限公司建设用地使用权出让合同纠纷管辖权异议案
最高院认为，2011年7月21日国土局与汇鸿公司签订的《成交确认书》中明确：汇鸿公司在国有建设用地使用权拍卖出让活动中，竞得案涉地块使用权。后由于土地交付问题发生的纠纷，符合建设用地使用权出让合同纠纷的基本特征。是否订立了书面合同，不影响对双方是否构成合同关系的认定。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的民事诉讼受理条件。
最高院认为是否订立了书面合同，不影响对合同是否成立的认定。从效果上看有拓展民事管辖疆域的作用。
案例5：赣州市自然资源局、赣州市旺业置业有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案
2018年10月，旺业公司竞得案涉土地使用权，并与自然资源局签订《成交确认书》，约定10个工作日内签订《权出让合同》。之后，双方因案涉土地是否达到“净地出让”标准等问题发生争议，未在约定时间内签订《权出让合同》。2018年11月，自然资源局要求旺业公司立即签订出让合同并缴纳土地出让金，否则视作旺业公司放弃案涉土地并单方面解除《成交确认书》，没收竞买保证金和交易服务费，同时保留采取法律手段追究其他违约责任的权利。2018年12月，旺业公司通知自然资源局解除《成交确认书》，并要求返还竞买保证金、交易服务费。
江西高院认为，本案中自然资源局与旺业公司进行国有土地使用权交易的行为，应属于民事法律行为，而非行使行政职权的具体行政行为。本案属于民事诉讼受案范围。
最高院认为，本案是因《成交确认书》签订之后的履行行为引发的民事纠纷，属于民事诉讼的受案范围。首先，自然资源局既是受托对国有土地进行管理的行政主管机关，也是依法具有民事权利能力和行为能力的民事主体。自然资源局虽在拍卖成交阶段行使了相应的行政管理职权，但其委托赣州市土地交易管理中心与旺业公司签订《成交确认书》的行为属于平等主体之间意思自治的民事法律行为，符合自愿平等、等价有偿的原则，双方之间不存在管理与被管理的关系。其次，本案为建设用地使用权出让合同纠纷，非拍卖合同纠纷。拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式，是建立买卖合同关系的一种手段或方式。旺业公司通过公开竞价的方式竞得签订案涉土地建设用地使用权出让合同的资格，并与土地交易管理中心签订《成交确认书》，双方在拍卖过程中并没有产生争议，拍卖成交阶段已经终结。旺业公司与自然资源局争议的是《成交确认书》签订后如何履行双方约定的后续权利义务问题，并不涉及拍卖成交的效力问题。从拍卖公告、拍卖须知、《成交确认书》等文件可见，双方关于出让案涉土地使用权问题的主要合同条款已经协商并达成一致。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，涉及国有土地使用权合同纠纷案件属于民事案件受理范围。再次，《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》（【2010】行他字第191号）关于“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为”的意见，系从行政法角度作出的认定，并不排斥双方之间存在的民事法律关系。旺业公司选择民事诉讼程序来解决案涉纠纷系当事人依法行使程序权利的结果。一审法院依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《民事案件案由规定》的有关规定认定本案案由为建设用地使用权出让合同纠纷并作出判决,并无不当。
规则三、受让方超容积率建设，出让方要求受让方补缴增加容积率的土地出让金引起纠纷的性质，要看出让方是依据《出让合同》追索，还是依行政职权追缴。
案例6：福清市国土资源局与胜田（福田）房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案
国土局与胜田公司签订《国有土地使用权出让合同》，出让案涉宗地。规划局批准案涉宗地的容积率为3.798，该宗地建成后，实际容积率为3.829。国土局起诉，要求根据《福建省政府办公厅关于加强房地产开发项目容积率管理意见的通知》规定的标准判令胜田公司补缴土地出让金。
福州中院以民事案件立案。
福建高院认为，国土局提起本案诉讼并非基于合同约定，其依据福建省人民政府的有关文件要求胜田公司补交增加容积率的土地出让金，属行政机关的职权范围，此纠纷不属民事案件受理范围。
最高院认为：《中华人民共和国物权法》第一百三十八条规定：“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同”，故在本案所涉《国有土地使用权出让合同》中，福清国土局代表国家以土地所有权人的身份与土地使用人胜田公司订立合同，是以民事主体的身份与其他民事主体从事交易行为，他们之间发生的法律关系属于平等主体之间的民事关系。双方因该合同产生的纠纷属于民事合同纠纷。原审法院以本案不属于民事案件受理范围而驳回福清国土局的起诉，属于适用法律错误，本院应予纠正。至于福清国土局以胜田公司在使用涉案土地时存在超容积率的违约行为，请求根据《福建省政府办公厅关于加强房地产开发项目容积率管理意见的通知》规定的标准判令胜田公司补缴土地出让金的诉讼请求是否能够成立，法院应该在实体审理中按照合同约定的有关条款及《中华人民共和国合同法》的相关法律原则进行处理。
案例7：银川市国土资源局与银川市规划建筑设计研究院发展有限公司、银川市规划建筑设计研究院有限公司合同纠纷案
2003年12月，规划开发公司与银川市国土局签订了《出让合同》，约定建筑容积率小于1.2；土地使用权出让金为750元/㎡，总额4673万元；出让土地面积62297㎡。后规划开发公司分立出规划发展公司，涉案宗地变更登记至规划发展公司名下。银川市国土局向规划发展公司交付了土地使用权，再未签订《出让合同》。规划开发公司和规划发展公司一方在项目开发审批过程中，虽未实际缴纳土地出让金，但因有政府会议纪要，审批手续顺利完成。
宁夏回族自治区政府以专题会议纪要的形式选址涉案土地，由自治区政府机关事务管理局于2011年4月19日与规划发展公司签订购买意向书，购买规划发展公司开发的“银设·唐堤慧苑”一号楼作为政府办公用房，后又于2015年9月15日退购。
2014年1月17日、2015年11月9日，银川市国土局两次下发《关于限期缴纳增加容积率土地出让价款的通知》，先后要求规划发展公司补交土地出让金3.39亿元、3.56亿元，第一次限期缴纳通知下发后，规划部门、住建部门随即撤销了原有的相关行政许可。
甘肃高院认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”银川市国土局认为因规划发展公司在开发过程中所建建筑物超过规定容积率，有权要求规划发展公司按照相关规定缴纳超容积率土地出让金。但银川市国土局未提供证据证明双方已根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条规定重新签订土地使用权出让合同并调整土地使用权出让金，现银川市国土局以2015年11月9日向规划发展公司下发的《限期缴纳通知》为依据，要求规划发展公司补缴超容积率土地出让金及利息，该纠纷不属于民事诉讼受案范围。
最高院认为，银川市国土局以其下发的《关于限期缴纳增加容积率土地出让价款的通知》为依据，要求规划发展公司补缴超容积率土地出让金及利息，是其作为人民政府土地管理部门行使土地行政管理职能而单方做出的行政行为。银川市国土局与规划发展公司就容积率增加后补缴土地出让金并未达成合意,也未按照平等、自愿、有偿的原则签订土地使用权出让合同，依照《中华人民共和国民法通则》第二条规定，本案争议事项不属于民法所调整的平等主体之间的财产关系。
规则四、因收回土地引起的纠纷依据诉求内容划分案件性质
出让合同成立后，政府收回建设用地使用权分两种情况，双方协议收回和政府依《土地法》58条收回。前者是合同双方协商解除或部分解除出让合同，后者是政府的职权行为。但是，出让方有时会采取行政手段处理双方的分歧，此时的纠纷属于民事还是行政，要看诉请的内容。原告方想解决什么问题，是要求对具体行政行为是否具有合法性进行判定，还是解决出让合同履行中的分歧；如果是前者，就属于行政纠纷，如果是后者，就属于民事纠纷。
案例8：海南鑫铭房地产有限公司、海南华琦实业开发公司与海口市人民政府颁发国有土地使用证纠纷案
1995年澄迈县土地管理局（现澄迈县国土局）与华琦公司签订《出让合同》，并办理土地使用证，1999年，澄迈县政府作出行政处罚决定，无偿收回华琦公司上述土地使用权，注销土地使用证。后经公开挂牌出让，澄迈县国土局与鑫铭公司签订《出让合同》，2002年8月，澄迈县政府为鑫铭公司颁发了0541号土地证。2011年因道路建设需要，鑫铭公司0541号土地证项下宗地中部分土地使用权被收回，根据鑫铭公司的变更登记申请，2012年海口市国土局向其颁发了002259号、002260号土地证。华琦公司对收回土地使用权不服，起诉请求确认0541号、002259号、002260号土地证无效，法院均作为行政案件审理。
案涉土地使用权系通过签订《出让合同》取得，原告方没有请求法院就出让方是否全面履行合同进行裁决，而是请求对具体行政行为的合法性进行审查，所以属行政纠纷，而非民事纠纷。
案例9：北京中科拜克生物技术有限公司、绥中中科拜克生物技术有限公司与辽宁东戴河新区管理委员会、绥中县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案
2009年5月管委会与北京拜克于签订项目合作协议书及补充协议，约定：管委会向北京拜克无偿提供60亩土地及技术扶持资金200万元，后者可先开工建设后办手续。2009年8月绥中拜克进行了项目备案，并在上述土地开工建设。2010年9月绥中拜克通过挂牌竞买与国土局签订出让合同，获得案涉宗地43113平方米的使用权。2010年12月管委会通知绥中拜克一周内退出场地归还建设用地。2011年5月绥中县人民政府批复同意依法收回案涉宗地使用权。其后国土局将案涉宗地出让给案外人。北京拜克、绥中拜克起诉管委会与国土局，要求赔偿损失。
辽宁高院认为：纠纷因政府收回土地而产生，不属于民事案件调整范畴。
最高院认为：被上诉人管委会虽然是政府的派出机构，但在对外签订民事合同，实施民事行为时，与合同相对人是民法上的平等主体。虽然政府部门最后收回涉案土地的行为属于行政行为，但是并未否定双方之间的民事权利义务关系。上诉人依据项目合作协议书、补充协议提起民事诉讼符合法律规定，人民法院应当予以受理。
从案例8可以看出，在出让合同成立后，合同双方的纠纷并非全部属于民事纠纷范畴，当双方争执的内容涉及对具体行政行为合法性的认定时，就成了行政纠纷；而案例9的争议未针对具体行政行为合法性的认定，故按民事纠纷受理。因收回土地引起的纠纷往往行民交叉，当原告诉求针对的是合同是否成立、是否有效、履行是否恰当，以及由此产生的赔偿时，属民事纠纷；当原告的诉求指向具体行政行为合法性的认定时，就属于行政纠纷。也就是说，原告的选择也会影响案件的性质。
规则五、即便《出让合同》定性为行政协议，仍可适用民事法律规范予以调整，即仍可作为民事案件受理。
案例10：胡海德与上海市杨浦区人民政府行政复议案
最高院认为，国有土地使用权出让合同属于行政协议，《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》均未明确规定行政协议争议是否属于行政复议受理范围。原国务院法制办公室于2017年9月13日作出的《对〈交通运输部关于政府特许经营协议等引起的行政协议争议是否属于行政复议受理范围的函〉的复函》（国法秘复函〔2017〕866号）明确，政府特许经营协议等协议争议不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议受理范围。
案例11：江苏瑞豪置业有限公司等诉盐城市大丰区人民政府等建设用地使用权出让合同纠纷案
本案调解书指出:“建设用地使用权出让合同是出让方为实现社会公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的，具有行政法上权利义务内容的行政协议。”
最高法院的民事调解书认为出让合同是行政协议，且该案的审判长是时任最高法院副院长兼第三巡回法庭庭长江必新；引起人们对此类案件今后可能会被作为行政案件的猜测。其实，江必新一直从事或主管行政审判，案例7代表的是最高院行政庭的观点，这也恰恰说明行政庭虽然主张出让合同是行政协议，也认可履行合同纠纷应按民事案件处理。
案例12：汤阴县国土资源局与安阳市易祥置业有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案
本案中，最高院认为：国有土地使用权出让合同究竟属于民事合同还是行政协议，该类合同纠纷应纳入民事诉讼受案范围还是行政诉讼受案范围，一直存有争议。《民事案件案由规定》中包括国有土地使用权纠纷，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》为有效解释，因此将该类合同纠纷纳入民事诉讼受案范围，并无不妥；但《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条明确将“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”等纠纷纳入行政诉讼受案范围，使得该类合同的性质之争又凸显出来。其实，民事合同与行政协议有众多共同点，如当事人都应诚实信用，平等自愿,合同一经签订,当事人必须严格遵守。但民事合同与行政协议又有重大区别，民事主体签订合同是为了自身利益，而行政机关签订协议是为了实现公共利益或者行政管理目标，且在由于公共利益需要或者法律政策的调整致使行政协议履行不可能或需要变更等客观情况出现时，行政主体可行使一定的行政优益权，而民事合同主体地位平等，任何一方不享有优益权。具体到本案，《国有建设用地使用权出让合同》系汤阴县国土局与易祥公司协商一致后签订，但汤阴县国土局系行政机关，其将案涉土地转让给易祥公司系代表国家履行国土部门行政职责之行为，出让目的是为了实现案涉土地建设及相关配套设施建设，符合公共利益目标。故《国有建设用地使用权出让合同》具有行政法上权利义务内容，符合行政协议之特征。本案中，易祥公司提出的诉讼请求是要求汤阴县国土局交付符合《国有建设用地使用权出让合同》约定条件的土地，该请求并不涉及行政优益权问题。因此，根据原审审理时尚在实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释﹝2015﹞9号）第十四条“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”之规定，即便《国有建设用地使用权出让合同》定性为行政协议，本案仍可适用《中华人民共和国合同法》等民事法律规范予以调整。
总结以上案例会发现，从时间的维度来看，最高院民庭与行政庭是以出让合同是否成立来划分管辖。在出让合同成立之前，不管是招拍挂活动中签订了《成交确认书》，还是为出让土地进行的磋商（协议出让的前奏）都是行政行为，发生的纠纷都是行政纠纷；出让合同成立后，因合同履行发生的纠纷属民事纠纷。出让合同成立并非仅指双方签订书面合；未签订书面《出让合同》，但是当事人一方或双方已经开始履行或敦促对方履行《出让合同》的主要条款，也应认定出让合同成立。没有书面合同，当事人请求确认《出让合同》是否成立、请求解除或履行《出让合同》的案件也应属民事纠纷。当然，最微妙的、也是最具分歧的，就是判断一个行为或一项请求是在履行或敦促履行《成交确认书》，还是在履行或敦促履行《出让合同》。
第二部 关于管辖与仲裁的裁判规则
规则六、诉讼标的额应根据原告的诉请给原告带来的经济利益来确定。要求解除合同或继续履行合同的，以合同金额确定案件标的额；同时要求违约金的，以合同金额和违约金数额之和为诉讼标的额，并以此确定级别管辖。
案例13：南京恒信房地产开发有限公司与南京市国土资源局、南京市土地矿产市场管理中心管建设用地使用权出让合同纠纷管辖权异议案
2014年，恒信公司以6.35亿元竞得案涉宗地，国土局向其出具《成交确认书》。恒信公司交纳竞买保证金7000万元、土地出让金4200万元。后，双方就案涉宗地是否符合承诺及披露条件发生争执，恒信公司向国土局送达解除函。恒信公司向江苏高院起诉；要求：一、解除双方关于案涉地块出让法律关系（合同标的为6.35亿元）；二、国土局双倍返还保证金1.4亿元；三、国土局返还土地出让金4200万元及其利息损失；……
国土局提出级别管辖异议。
江苏高院认为：当事人的诉讼请求仅为确认合同效力或者变更、解除、撤销合同的，应以合同标的总额作为诉讼请求标的额，据以确定级别管辖。当事人在请求确认合同效力或者变更、解除、撤销合同的同时，又提出返还财产、支付违约金、赔偿损失等其他诉讼请求的，如其他诉讼请求标的额总和超过合同标的额，则按其他诉讼请求标的额总和确定级别管辖，如其他诉讼请求标的额总和不超过合同标的额，则按照合同标的额确定级别管辖。本案中，恒信公司的第一项诉讼请求为解除双方关于案涉地块出让法律关系，而该地块的成交价为6.35亿元，故恒信公司该项诉讼请求标的额为6.35亿元，其他诉讼请求标的额总和未超过6.35亿元，因此本案应按照合同标的额6.35亿元确定级别管辖。
最高院认为：诉讼标的额的计算原则，应根据原告请求判决的权利主张将给原告带来的经济利益来确定。本案诉讼标的额已超过5亿元，符合江苏高院受案范围。
本案中，最高院确认诉讼标的额超过5亿元，明显不是合同额之外的具体诉请数额。这与最高人民法院《关于执行级别管辖规定几个问题的批复》（法复[1996]5号）第一条后半段的规定规定并不相符。该条后半段规定：“如当事人在诉讼请求中要求解除合同的，应以其具体的诉讼请求数额来确定诉讼标的额，并据以确定级别管辖。”最高人民法院在2003年给广东省高级人民法院《对法复（1996）5号中“当事人在诉讼请求中要求解除合同的，应以其具体的诉讼请求金额来确定诉讼标的额”的具体含义的答复意见》指出“具体的诉讼请求数额，仅指除合同额外的其他请求额，如赔偿、返还数额等，作为诉讼请求的标的额。”但是，该判决并未直接否定上述批复。
最高院(2019)最高法民辖终85号民事裁定书（程建华与宁波御融置业有限公司等合同纠纷管辖权案）则直接否定了上述批复。该案中，最高院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零一条第二款规定：“有多个财产性诉讼请求的，合并计算交纳诉讼费；诉讼请求中有多个非财产性诉讼请求的，按一件交纳诉讼费。”无论是上诉人要求解除合同的诉讼请求，还是被上诉人要求继续履行合同的诉讼请求，均应视为对合同内容相关财产的处分，属于财产性诉求，应以合同金额确定案件标的额；同时要求违约金的，以合同金额和违约金数额合并计算诉讼标的额。上述司法解释第五百五十二条规定：“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”因此，尽管最高人民法院《关于执行级别管辖规定几个问题的批复》（法复[1996]5号）第一条规定：“在当事人双方或一方全部没有履行合同义务的情况下，发生纠纷起诉至法院的，如当事人在诉讼请求中明确要求全部履行合同的，应以合同总金额加上其他请求额作为诉讼标的额，并据以确定级别管辖；如当事人在诉讼请求中要求解除合同的，应以其具体的诉讼请求数额来确定诉讼标的额，并据以确定级别管辖。”但该规定与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零一条第二款的规定不一致，应按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零一条第二款的规定执行。
这一裁定明确提出诉讼标的额的计算办法：要求解除合同或继续履行合同的诉讼请求，均应视为对合同内容相关财产的处分，属于财产性诉求，应以合同金额确定案件标的额；同时要求违约金的，以合同金额和违约金数额合并计算诉讼标的额。
规则七、合同已部分履行，原告要求继续履行合同，且交付土地的诉讼请求无具体金额时，根据诉请中支付违约金、赔偿损失的数额确认诉讼标的额。
案例14：巢湖市国土资源局、巢湖万和房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案
万和公司与国土局签订《出让合同》，交付了大部分出让金，国土局向万和公司颁发《国有土地使用证》。万和公司向安徽高院提起诉讼，请求国土局继续履行合同交付土地、支付违约金0.87亿元并赔偿可得利益损失2.13亿元，共计3亿余元。
国土局提出级别管辖，被安徽高院驳回。
国土局上诉称：一、不能直接根据诉讼请求数额确定诉讼标的额。二、诉讼标的额与诉讼标的物价值不同。三、2亿余元可得利益损失明显没有事实和法律依据。
最高院认为：一、关于诉讼标的额如何确定的问题。本案万和公司诉讼请求是：继续履行合同、交付土地，并支付违约金、赔偿损失。根据现有证据，案涉《国有建设用地使用权出让合同》已经部分履行，土地转让价款已经交付，且土地使用权证已经办理，但是案涉土地并未实际交付并利用。因此，本案不符合法复[1996]5号《批复》第一条的“当事人双方或一方全部没有履行合同义务”或“当事人在诉讼请求中要求解除合同”这两种情况，不应适用该批复第一条规定。万和公司关于继续履行合同、交付土地的诉讼请求无具体金额，应根据诉讼请求中支付违约金、赔偿损失的数额认定本案诉讼标的额。二、关于评估得出的土地价值2亿余元是否可以作为诉讼标的额。万和公司是将土地价值评估得出的2亿余元作为可得利益损失的依据。可得利益损失是当事人诉讼请求中的一项，属于诉讼标的额的组成部分，不应排除在外。三、2亿余元可得利益损失是否有事实和法律依据。判断案件管辖标准的依据为当事人诉请的标的额，并非该诉请所依证据是否充分、能否得到法律支持。万和公司提交的证据是否充分，其诉讼请求能否得到法律支持，均是需要实体审理才能判定的问题，并非管辖异议审查范围，本案无法审查。综上，本案诉讼标的额为3亿余元，应由安徽省高级人民法院管辖。
合同已经部分履行，当事人要求继续履行合同，且交付土地的诉讼请求无具体金额时，按合同标的额以外的具体诉讼请求额确定管辖，可以避免在立案阶段过多涉及实体审查。但这会导致同一案件，实质上同样的诉讼请求，不同的表述会使最终确定的诉讼标的额不同，形成不同的级别管辖。
规则八、法院可以依职权主动审查级别管辖，当事人应提供证据，初步证明达到诉请标的额。
案例15：江西省鹤群房地产开发有限责任公司与武宁县国土资源局其他合同纠纷
最高院认为：对级别管辖问题，即使当事人没有提出管辖权异议，人民法院也可以依职权进行审查。当事人应当提供证据初步证明达到诉讼请求标的额。对不能提供初步证据且不符合常理的诉讼请求，人民法院在确定级别管辖法院时可不予支持。……通过对上述证据的初步审查，可以确定其起诉请求额为16252.0397万元。至于上述证据能否证明其请求成立，包括实际损失与违约金如何认定、间接损失是否得到支持等，系实体审理需要解决的问题。
《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第7条之规定“当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理”。《民诉法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”这一规则是对上述规定的诠释。
（2017）最高法民辖终120号民事裁定书（潘连华与浙江省人民政府、嘉兴市人民政府建设工程施工合同纠纷案）则将“初步审查”向前推进了一步，被实务界总结为“一定程度的实质审查”。
人民法院在立案阶段对当事人是否虚高诉讼标的额、抬高案件级别管辖问题进行审查，是保障当事人规范行使诉权、维护诉讼诚信和立案登记秩序的必然要求，并不损害当事人诉权。当然，人民法院在立案阶段对当事人是否虚高诉讼标的额的审查是有限度、有条件的，不能代替实体审理工作。通常情形下，人民法院仅围绕原告起诉提交的材料是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项关于“有具体的诉讼请求和事实、理由”的规定进行审查，对原告诉请的标的额应否予以支持，留待案件实体审理阶段解决。但在被告提出原告虚高诉讼标的额的主张，并就此提出级别管辖异议的情形下，人民法院应对原告是否故意虚高诉讼标的额、抬高案件级别管辖进行审查。如经审查，原告确实存在故意虚高诉讼标的额、抬高案件级别管辖的情形，人民法院可以依法认定被告提出的级别管辖异议成立，裁定将案件移送有管辖权的人民法院审理。对于故意虚高诉讼标的额、抬高案件级别管辖的情形，应从主客观两个方面予以把握。主观上，原告有通过虚高诉讼标的额以抬高案件级别管辖的意图，即为规避级别管辖，提高案件审级而故意虚高诉讼标的额。原告主张的诉讼标的额可能无法得到人民法院裁判部分或者全额支持，但主观上并无规避级别管辖意图的，不在此列。客观上要符合两个条件。一是原告诉请的标的额明显缺乏依据，包括缺乏相应证据支撑、主要证据系伪造、证据间存在明显矛盾，以及缺乏法律依据等，人民法院经初步审查即可确认原告诉请的标的额存在虚高情形；二是原告虚高诉讼标的额的行为足以抬高案件级别管辖。
“一定程度的实质审查”是为了应对当事人越演越烈的虚增诉讼标的额抬高案件级别管辖的情况。《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》[法发（2019）14号]于2019年5月1日实施后，高院管辖诉讼标的额50亿元（人民币）以上（包含本数）或者其他在本辖区有重大影响的第一审民事案件。此后，高院与中院间的级别管辖异议会减少很多，绝大多数土地使用权出让案件会在中院做一审。
规则九、出让合同纠纷可约定管辖，但效力仅及于协议当事人
国有土地使用权出让合同纠纷不属于不动产纠纷，属于合同纠纷；不适用专属管辖的条款，适用合同纠纷管辖的规定，可以约定管辖，并且可约定仲裁。
案例16：银川市自然资源局与宁夏英力特房地产开发有限公司、国网宁夏电力有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案
原国土局与英力特公司所签《出让合同》约定，因履行本合同发生争议，提交银川仲裁委员会仲裁。原国土局以英力特公司增加容积率应补缴土地出让金为由，提起本案诉讼。英力特公司提出管辖异议。电力公司辩称，与原国土局没有签订合同，根据合同相对性原则，不是本案适格被告。
银川中院和宁夏高院均认为，本案应由银川仲裁委员会管辖，驳回原国土局的起诉。
最高院认为，原国土局与英力特公司签订的《出让合同》中包含了有效的仲裁条款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，原裁定驳回原国土局对英力特公司的起诉正确。
电力公司并非《国有土地使用权出让合同》的签订主体，该合同约定的仲裁条款对电力公司没有约束力，原国土局起诉电力公司，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉条件的规定，原国土局的诉讼请求是否成立，应进行实体审理后判定。原审法院应当就原国土局对电力公司的起诉进行实体审理。
案例17：薛建坤与昌乐县国土资源局、李啸建设用地使用权出让合同纠纷管辖权异议案
2011年，坤泰公司与山东省昌乐县国土局签订了《国有建设用地使用权转让合同》，并依约缴纳了4200万元的土地出让金。2014年7月，昌乐县国土局经县政府批准撤销了案涉宗地出让。2014年12月，薛建坤与坤泰公司签订债权转让协议，坤泰公司将其对国土局的追偿权转让给薛建坤。薛建坤和坤泰公司向国土局发出了通知。坤泰公司为确保能收到国土局应退还的土地出让保证金和土地出让金，要求中介人李啸承担担保责任。李啸于2014年9月向坤泰公司出具了《担保承诺书》。
薛建坤向江苏省高级人民法院起诉，请求法院判令国土局、李啸连带支付薛建坤出让金本息及经济损失合计1亿元。国土局提出管辖异议。江苏高院裁定将案件移送山东高院。
最高院认为：在薛建坤与坤泰公司签订的债权转让协议中“任何一方均有权向原、被告所在地的法院提起诉讼”的约定，未经债务人昌乐县国土局同意，该协议管辖条款不对昌乐县国土局发生效力。故薛建坤主张有权依据债权转让协议约定向原告所在地法院提起诉讼的上诉理由不能成立。本案应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定确定管辖法院。薛建坤依据与坤泰公司签订的债权转让协议取得了坤泰公司与昌乐县国土局在国有建设用地使用权出让合同中坤泰公司的合同权利。薛建坤取代了坤泰公司的地位而成为国有建设用地使用权出让合同的当事人。人薛建坤在本案中的诉讼请求是请求判令昌乐县国土局支付8400万元返还款及其利息1000万元，赔偿损失600万元；李啸承担连带担保责任。该主张是基于坤泰公司在建设用地使用权转让合同中的合同权利，故一审法院将案由定为建设用地使用权出让合同纠纷是正确的。本案建设用地使用权转让合同为主合同，李啸出具的担保承诺书为从合同。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十九条的规定，主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。故本案应当根据建设用地使用权转让合同确定案件管辖。在该合同中被告昌乐县国土局住所地和合同履行地均在山东省，一审法院将该案移送山东省高级人民法院管辖并无不当。
上述两个案例反映出最高院的两个观点：一是出让合同纠纷的管辖可以约定，二是合同当事人之间的约定，效力不及于合同当事人以外的人。
规则十、约定的仲裁机构名称不准确，或约定“当地仲裁机构”，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构
案例18：蒲城绿源房地产有限公司与陕西省蒲城县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案
蒲城绿源公司与蒲城县国土局签订的《出让协议》约定，因履行本合同发生争议，提交当地仲裁委员会仲裁。绿源公司在陕西高院起诉。国土局提出管辖异议，认为双方有仲裁协议，法院对本案不具有管辖权。
陕西高院认为：当事人双方住所地均在蒲城县境内，但该县城并无仲裁机构。在双方有分歧时，不应将本地扩大解释为渭南市。本案合同文本系国土局提供的格式合同，应作不利于国土局的解释。双方约定的“当地仲裁委员会”属约定不明，该仲裁协议无效，故本案应属人民法院主管范畴。
最高院认为：本案主要争点在于是否应由法院主管，涉及诉争合同中仲裁条款的效力问题。《出让合同》中约定将争议“提交当地仲裁委员会仲裁”，体现了当事人将争议交付仲裁解决的合意，符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，是有效的仲裁条款。双方当事人均系法人单位，在选择争议解决方式时应当对当地仲裁委员会的设立情况明知，虽然均在陕西省蒲城县辖区内，但没有事实和法律依据将“当地”局限于理解为双方所属的县辖区内。双方共同所属的渭南市只有一个渭南仲裁委员会，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第六条的规定，本案双方当事人约定“当地”仲裁委员会仲裁，应视为约定由渭南仲裁委员会仲裁。陕西高院不应受理本案，已经受理的裁定驳回起诉。
案例19：升辉投资发展（安徽）有限责任公司与芜湖市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷
本案中最高院认为：双方当事人在《国有土地使用权出让合同》中约定提交“芜湖市仲裁委员会”仲裁，而不是提交“芜湖仲裁委员会”仲裁。虽对仲裁机构名称表述不准确，但系出于在仲裁机构名称中增加字词的原因，导致约定的仲裁机构名称不准确。由于芜湖市仲裁机构除了芜湖仲裁委员会，只有各区劳动仲裁委员会以及中国海事仲裁委员会，这些仲裁委员会均不是依据仲裁法设立的仲裁机构，且处理的案件为劳动争议或者海事案件，而非本案普通民事合同纠纷。因此，可以确定双方当事人约定的“芜湖市仲裁委员会”为“芜湖仲裁委员会”。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三条的规定，应认定仲裁条款有效。故本案双方当事人建设用地合同纠纷应通过申请仲裁裁决的方式予以解决。
仲裁管辖与法院管辖相互排斥。当事人即约定仲裁，又约定向法院起诉的，仲裁协议无效；当仲裁协议有效时，即排除法院管辖。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第三条规定“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构”。第六条规定“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效”。这种处理方法是与处理当事人约定法院名称不准确时的处理原则一致的。
规则十一、《竞买人须知》约定仲裁，其效力不及于《出让合同》。
上述案例4中，汇鸿公司与国土局签署了《成交确认书》，未签订《出让合同》。汇鸿公司起诉请求确认合同解除，国土局以《竞买人须知》约定了仲裁为由提出管辖异议，认为本案应由仲裁委管辖。
江苏高院驳回国土局的管辖异议。
最高院认为：《竞买人须知》约定了仲裁，本案中拍卖程序已经结束，双方对拍卖过程中的权利义务并不存在争议。汇鸿公司的诉讼请求是确认合同解除，属于合同履行中产生的纠纷，而非仲裁条款约定的拍卖过程中产生的纠纷，故《竞买人须知》中的仲裁条款不能适用于确定本案的管辖。安徽省高级人民法院受理本案，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条和《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2015〕7号）的规定。
对管辖的约定必须是针对出让合同本身进行的，针对合同成立以前环节的约定，其效力不及出让合同。
规则十二、仲裁裁决书被裁定不予执行后，当事人可向法院起诉
案例20：青岛永鸿体育旅游渡假村有限公司与青岛市黄岛区自然资源局建设用地使用权出让合同纠纷案
2016年，永鸿公司依据其与自然资源局签订《出让合同》中的仲裁条款向仲裁委申请仲裁。仲裁委作出仲裁裁决后，永鸿公司据此向青岛中院申请执行，该院以仲裁裁决事项不具可执行性为由裁定驳回了对仲裁裁决第一项的执行申请。永鸿公司向山东高院起诉。自然资源局以双方有仲裁协议唯有提出异议。
山东高院驳回永鸿公司起诉。
最高院认为，青岛中院裁定驳回了永鸿公司对仲裁裁决第一项的执行申请。双方当事人并未重新达成仲裁裁决，根据《中华人民共和国仲裁法》第九条第二款的规定，永鸿公司可以向人民法院起诉。且自然资源局在首次开庭前亦未对原审法院受理本案提出异议，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，原审法院应当继续审理。
第三部 诉讼策略
策略就是判断与选择，当你面对出让合同纠纷时，首先要判断出让合同是否成立，判断合同对管辖是否有约定，约定是否有效，其次是选择最有利于己方的纠纷解决方案与纠纷解决机构；包括选择自行协商、第三方调解、仲裁或是诉讼，选择行政诉讼或是民事诉讼，选择不同地域、不同级别的法院进行诉讼。
在签订出让合同时，合同双方对日后纠纷解决方式与机构有更多的选择权，双方通过协商可以对纠纷解决方式与机构进行预设，限制对方的选择，使纠纷解决方式与机构更具确定性，使纠纷处理过程与结构更具可预测性；而可预见的、较为确定的纠纷处理结果是可以减少合同双方的纷争、促成合同双方自行协商处理分歧，进而很大程度上减少纠纷。
1、选择法院还是仲裁机构
在出让合同的签订过程中，出让方通常居于主动地位，但当人们对土地的投资意愿不强时，受让方会有更多的选择权；所以在选择法院管辖还是仲裁管辖的问题上合同双方均有机会。
选择法院一般是基于当事人熟悉诉讼程序、信赖司法体系。选择仲裁则主要是认为仲裁对抗性稍弱，纠纷解决过程气氛友好；仲裁程序相对灵活，当事人更具主动性与参与感；仲裁一裁终局，更加经济高效；仲裁员多为行业内或区域内的知名专业人士，他们更加熟悉行业交易习惯，会更多地运用经验法则对证据及事实进行判断，仲裁结果会更加公正；同时仲裁还具有保密性强的特点；作为受让人一方选择仲裁还有摆脱地方法院地方保护的意味。不过由于仲裁在制度设置的局限性，使得当事人无法彻底摆脱地方法院对仲裁的影响。首先，在仲裁过程中财产保全、证据保全以及裁决的执行必须依赖法院进行。其次，《仲裁法》关于撤销仲裁裁决、发回重新仲裁以及裁定不予执行的规定，使得仲裁中败诉的一方可以利用法院对仲裁的司法审查制度合法地拖延履行义务，甚至会造成仲裁中获胜的一方走完了仲裁的所有程序以后还得重新选择诉讼的结局。再者，仲裁机构往往具有官方背景，选择仲裁员的局限性，也会使仲裁受到法外影响。故此，有机会在法院与仲裁机构做选择时应非常慎重，受让方尤其如此。
我国《仲裁法》第二条规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条规定“依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。”按最高院的裁判规则，出让合同成立以前的纠纷属行政纠纷。所以，当事人双方选择以仲裁的方式处理出让合同成立以前的纠纷应属无效。
2、选择民事诉讼还是行政诉讼
一般认为，由于从事行政审判与民事审判的法官在理念及习惯做法上的差异，使得出让人在行政诉讼中比在民事诉讼中更占优势。在出让合同履行过程中，出让方为区县一级的政府机构，与之形成行政纠纷后，受理行政诉讼的法院多为当地基层法院；而双方的民事纠纷往往因数额巨大，常常由中级法院作一审。通常认为，级别越低的法院受地方政府的影响越大，所以，出让人倾向于选择行政诉讼，受让人更倾向于选择民事诉讼。
国有建设用地使用权出让过程中的民事纠纷与行政纠纷有较为清晰的界限，但也有模糊地带，也有民事纠纷与行政纠纷交叉的领域。当事人的诉讼请求是否针对具体行政行为合法性的判断，是法院确定案件属民事纠纷还是行政纠纷的依据，这就给当事人留下了选择的余地。在民事诉讼中，当具体行政行为的合法性成为判断民事案件的依据时，民事法官不会越俎代庖，会中止民事诉讼，让当事人另行提起行政诉讼。在行政诉讼中，涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决时，当事人申请一并解决相关民事争议的，行政庭可以一并审理；但如果法官认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼，让当事人提起民事诉讼。所以，选择提起行政诉讼还是民事诉讼应该从效率和公正两个角度进行思考。
3、法院的地域管辖与级别管辖
地域管辖是合同双方非常关注的问题，由于出让方在签订合同时的强势地位，出让合同一般都会约定由出让方所在地法院管辖，受让方的选择余地极小。然而，受让方摆脱出让方法院管辖意愿有时极强，往往会利用一些法律制度设计出规避方案，例如案例17中的情形。虽然此种努力没有得到法院支持，但也提供了一种思路。反过来，出让方为避免节外生枝，也可在合同中约定“本合同项下权利义务不可转让”。
一般认为，法院级别越高受地方政府影响越弱，地方保护主义倾向越清；所以受让方有规避低级别法院管辖的倾向。法院对级别管辖的审查主要是审查诉讼请求的标的额是否达到级别管辖的要求，同时该诉讼请求在形式上有无证据支持。级别管辖的审理是程序性的，法院在此阶段对支持诉讼请求的证据仅作形式审查，而非实质审查；实质审查需留待实体审理阶段解决。尤其是在当事人请求确认合同效力或者变更、解除、撤销合同并提出返还财产、支付违约金、赔偿损失等其他诉讼请求的情况下，如何确定诉讼请求额还有分歧，这就为当事人选择级别管辖，提供了操作空间。