商业代建，如何做好房地产轻资产业务的“后翼奇兵”

“世界如棋盘，万象乃棋子，游戏规则即大自然法则。”这是 Netflix 爆红剧集《后翼弃兵》的经典台词。“后翼弃兵”为国际象棋的经典开局方式，即先行的白方主动舍弃王后一侧的兵，以换取中间场地的控制权，所谓“失去即获得。”而早期房地产开发商启动代建业务恰如“后翼弃兵”的棋路，将轻资产代建业务从重资产开发业务中剥离出来而由其独立发展，未曾料到代建在房地产变化莫测的棋局中异军突起，进而发展成为头部房企再度重装上阵的一支“奇兵”。因此，我们根据多宗代建项目的实操经验并结合相关司法实践，棋谱推演“棋手”业主方、代建方在纯商业代建协议的“棋盘”中如何控制各方法律风险等。
一、如何设计代建交易结构
轻资产的商业代建业务，相对于股权收购资产收购等交易方式来说，其交易结构相对简单，法律风险系数相对较低，但法律风险点仍然较为广泛，主要涉及代建授权范围、代建管理目标、代建服务费计算标准及支付条件、相关费用支付顺序、品牌授权使用条件及费用标准、退出机制、各方权利义务等。但实操中的不少项目，业主方与代建方基于各自不同的商业利益诉求，在纯代建交易中增加或夹杂了融资借贷、工程建设、合作开发甚至项目交付后租赁部分物业等内容，导致交易结构由相对单一变成复杂综合，以致代建协议的法律性质及其所涉法律关系难以辨明，极易产生争议。所以，尽管最高人民法院《民事案件案由规定》[法（2020）346号] “90.房地产开发经营合同纠纷（1）委托代建合同纠纷”，将代建合同纠纷归入房地产开发经营合同纠纷，但从相关诉讼案例看，代建合同最终被法院认定为委托合同、房地产开发经营合同、合作开发房地产合同，甚至建设工程施工合同纠纷、租赁纠纷、借贷纠纷，或者直接作为非典型合同将案由列为“合同纠纷”（详见本文作者撰写的“代建模式相关争议司法认定规则探析”）不乏其例。
因此，一方面，我们建议在纯商业代建合同的鉴于条款、协议书中，注意明确约定合同性质、合同目的、主要内容等是代建服务，如“委托人充分认可受托人在房地产开发建设领域的管理能力和经验，同意委托人全面负责上述地块项目开发建设的管理工作，受托人也同意接受该项委托。”并且，就约定代建服务范围，如“委托人委托受托人负责项目部分前期管理、规划设计管理、工程建造、成本管理、营销管理、竣工交付管理等环节的项目开发管理。” “委托人授权代建管理人从勘察、设计、施工前准备、方案和初步设计、施工图设计、施工预算、施工管理、调试、试运行、竣工验收、移交、总结、竣工决算等全过程的项目管理工作。”
另一方面，若业主方与代建方在交易中存在融资、合作开发等不同的商业诉求，则应考虑以纯商业代建为主要协议，设定交易结构，通过不同的交易主体、交易文件予以约定，确保司法机关认定商业代建协议性质。正如最高人民法院在贵州省监狱管理局与贵州明诚房地产开发有限公司、贵州金怡苑酒店有限公司委托代建合同纠纷案民事判决书【（2018）最高法民终372号】指出，“判断当事人之间民事纠纷属于何种法律关系，不能仅仅考量合同的具体内容，还要结合当事人之间签订相关协议所欲实现的合同目的，以及合同的实际履行情况等方面来确定。在当事人之间存在多份协议的情况下，要结合各个协议之间的相互联系来判断法律关系的性质。本案中，……当事人签订协议的总体目的并非基于市场行为的国有土地使用权转让以及商品房买卖，而是为了实现委托代建，一审判决认定本案为委托代建合同关系正确。”
二、如何设定代建管理目标
实践中，代建方在投拓代建项目时须向业主方提供代建服务方案，其中包括预计管理目标。而一旦获得代建项目，代建方须依据代建协议以及与他专业工作单位所签订的合同约定的管理目标，开展代建管理服务。
代建管理目标管理主要分为两个部分，其一控制代建项目的开支，主要针对代建工程造价/成本管理，以及影响成本的工期、质量、环保、安全等问题。其二增加代建项目的收入。因此，在商业代建成本管理目标方面，须在协议中明确调整目标成本的具体情形、具体程序等，以及因代建方管理责任导致成本增加的承担原则。由于代建项目导致成本偏差因素较多，代建方通常难以对成本偏差的承担全部责任，因此，建议约定适当分担原则，“如因代建方管理责任导致实际工程成本与控制性目标成本发生偏差并超过 %的（不含经业主方确认的成本变更），超出 %部分的偏差代建方应承担 %。”在商业代建项目收入管理目标方面，业主方、代建方最为关注销售额（收入）、销售率，因为这既是业主方委托代建的成果体现，也是支付代建服务费的主要依据。代建协议通常会约定业主方同意以项目总销售额（包括地上、地下所有可售物业的销售金额）为基数，按照约定向代建方支付项目开发委托管理费。
应特别注意的是，由于车位面积在销售面积中占比不少，并且在二三线城市销售难度较高，因此，建议在代建协议注意约定销售额、销售率的区别。如约定“销售额是指乙方完成的实际销售额，包括住宅、商铺、地下车位的销售额以及业主方保留物业但按照双方约定方法计算的销售额。”“销售率是指完成签订商品房买卖合同的面积与当期地上可销售面积（不含车位）之间的比例。”即销售额包括车位销售，而销售率不包括车位面积，这样既鼓励代建方努力实现销售额目标，又避免因销售率不足导致代建费争议。
业主方应注意的是，司法实践中，代建方向业主提供的预估目标可能难以被认定为代建方的承诺，业主方不能以此向代建方主张其履行该义务。如在武汉新东方房地产开发有限公司、上海朗诗投资管理有限公司武汉分公司合同纠纷二审民事判决书【湖北省武汉市中级人民法院（2020）鄂01民终6202号】分析到，“一审法院认为，从《开发建议书》和《倒排计划表》文字内容分析，二份资料系朗投武汉分公司履行《管理合同书》向新东方公司提出的建议和计划，无制作人签字或者公司盖章，无承诺的意思表示，不符合合同特性，不具有合同约束力，故对新东方公司主张《开发建议书》和《倒排计划表》是朗投武汉分公司履行《管理合同书》的承诺不予支持。《管理合同书》未约定存在附件，《开发建议书》和《倒排计划表》亦未记明系《管理合同书》的附件，故对新东方公司主张《开发建议书》和《倒排计划表》是《管理合同书》附件不予支持。”
代建方应注意的是，即使其实现管理目标，代建服务费计算可能涉及相关税费争议问题。如在上诉人南京昆仑沃华置业有限公司与被上诉人绿城东方建设管理有限公司等房地产开发经营合同纠纷一案的民事判决书【南京市中级人民法院（2020）苏01民终11613号】中载明，“本案中，双方合同明确约定绿城公司收取委托管理服务费与业绩奖励服务费用的标准及收取方式，并对‘销售额’进行定义与解释。即‘销售额’是指乙方（绿城公司）完成的实际销售额，包括房屋、地下车位的销售额经及甲方保留物业但按照双方约定方法计算的销售额。而双方订立合同时，并未在合同中约定需参照《增值税暂行条例》中有关“销售额”的规定，也未明确合同中的‘销售额’需扣除销项税额。因此，一审法院结合合同文本、实际支付服务费用情况以及双方当事人的真实意思等综合考量，认定合同中的‘销售额’是指昆仑公司对外销售不动产所获取价款的总额，即销售发票的票面总额，无需扣除销项税额，来计算绿城公司应收取的管理服务费及业绩奖励费用，具有事实与法律依据，本院予以支持。”
三、如何设置代建管理体系
在商业代建项目中，除业主方、代建方的合同双方主体外，还涉及相当多的内容涉及“专业工作单位”，因此，代建协议需明确约定业主方、代建方、专业工作单位等管理体系。
商业代建协议中的定义条款“‘专业工作单位’是指由受托人通过招标等方式选择的承担本项目勘察、设计、施工、监理、材料和设备供应及安装等工作且具备相应资质的单位。”而代建方提供的代建管理服务，就是对这些专业工作单位提供的上述专业工作进行管理，并且代建方须对项目委托管理的目标承担管理责任。商业代建中，建设工程实施过程的代建管理是非常重要的一环，代建方与总包方可能是一荣俱荣、一损俱损的关系。那么，如何在代建协议中界定代建方与“专业工作单位”的关系与责任，决定业主方、代建方在工期、成本、质量、安全等重要事项的责任划分，也涉及工程款的支付责任。
因此，我们建议在代建协议中明确约定代建方对专业工作单位的管理权限及体系，如约定“项目开发建设过程中的各类合同与业主方名义签订，由代建方项目管理团队进行合作方选定、合同签订、履行的全过程管理。在业主方与其他第三方签订的有关项目的合同中，业主方应在其签订的协议中约定如下表述条款‘业主方已经授权代建方对本项目进行开发管理，专业工作单位须服从代建方派出团队对于本项目在开发、实施过程中的管理。’”另一方面，若代建方出现由于其管理责任产生项目的工期、质量、成本总额等与合同约定不符的，并且代建方确须承担赔偿责任的，则建议增加责任调减条款，如约定经代建方协助业主方向专业工作单位等第三方索赔后获得赔偿的，可以在获得赔偿的范围内免除代建方相应的责任。
应注意的是，代建方切勿在代建协议中约定或者实际上代收代付工程款而导致承担支付工程款责任。如最高人民法院在中国五冶集团有限公司、新疆精诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）最高法民终848号】认定， “本院认为，神华公司与龙润公司签订委托代建协议，神华公司系委托方，龙润公司系代建方，龙润公司作为代建方，将委托人信息披露给五冶公司，按照《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，五冶公司可以选择代建方或者委托方作为相对人主张其权利。同时，本案实际履行的四份合同均约定由龙润公司向五冶公司支付工程款，实际履行中亦均由龙润公司向五冶公司支付进度款，一审亦支持了五冶公司关于龙润公司支付工程款的请求，现五冶公司要求龙润公司和神华公司共同承担付款责任，缺乏理据，不予支持。”
四、如何巧设代建方的管理责任
商业代建中，业主方作为项目的开发建设单位，拥有项目开发中的投资决策权、知情权、建议权和监督权。业主方享有项目的投资收益，承担项目投资风险。代建方根据代建协议的约定履行委托管理职责和义务。因此，代建方首先应勤勉尽责，即在对各个专业工作单位的选任、指示以及督促、协调等方面需尽到合理注意义务和忠实义务，否则应承担赔偿责任。
司法实践中，业主方须对代建方承担管理责等承担举证责任。如新疆中化房地产有限公司、绿城建设管理集团有限公司委托合同纠纷民事二审民事判决书【新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民终4819号】“本案中，中化公司与绿城公司之间签订了《房地产项目开发委托管理合同书》，该合同中约定中化公司委托绿城公司全面负责涉案项目开发建设的管理工作，双方之间系委托合同关系。中化公司上诉认为绿城公司在委托管理涉案建设项目期间存在过错，导致涉案项目中48栋别墅超红线建设，应当赔偿涉案项目逾期完工造成的销售利息损失，对此，中化公司应当对绿城公司存在过错承担举证责任，并对其主张的损失与绿城公司的过错行为之间存在因果关系承担举证责任。……从上述合同内容及庭审调查反映，涉案项目的立项、规划许可、施工许可、工程发包、合同签订均由中化公司负责，涉案项目的工程建设系由新疆苏中建设工程有限公司负责，同时涉案工程项目中还存在设计单位、监理单位，绿城公司虽为管理涉案工程的受托人，但并非涉案项目的发包人，也不是涉案工程的承包人，涉案项目的超红线建设涉及到立项、规划、设计、施工、监理等诸多管理及控制因素，中化公司在本案中并未举证证实涉案工程的超规划建设行为系绿城公司的原因导致，亦未举证证实绿城公司在委托管理过程中存在导致涉案工程超红线建设的过错行为，同时，中化公司在本案中主张涉案项目工程存在超规划建设导致延期竣工，其主张绿城公司赔偿143,146，400元建设资金的资金占用利息损失，因涉案工程的施工过程中存在变更规划、设计及土地使用权变更等情形，中化公司作为涉案工程的建设方及发包人，涉案工程投入建设资金系其经营所需，中化公司并未举证涉案房产项目的延期销售原因系绿城公司所致，中化公司主张绿城公司赔偿该部分资金占用利息损失既无合同依据，又无事实依据，本院不予采信。”