物业公司老板挪用业主水费,是否构成挪用资金罪?

来源:丰国律师

文章摘要
某甲开了个物业公司,收上来的水费挪做他用。已经三年多,一直拖着未交给自来水公司。咨询我:如果他及时归还这笔钱,还会构成刑事犯罪吗?具体涉嫌哪个罪名? 我第一反应是“挪用资金罪”。

某甲开了个物业公司,收上来的水费挪做他用。已经三年多,一直拖着未交给自来水公司。咨询我:如果他及时归还这笔钱,还会构成刑事犯罪吗?具体涉嫌哪个罪名?
我第一反应是“挪用资金罪”。但转念一想,似乎又不构成犯罪,仅仅为合同纠纷。直觉不准,还是得查法条。
1、是否构成挪用资金罪?
《刑法》第二百七十二条
【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。
【挪用公款罪】国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
某甲既非公务员,也不是国企工作人员,显然不符合挪用公款罪的主体要件。那是否符合挪用资金罪的构成要件呢?
经查该物业公司法定代表人就是他自己,同时是物业公司最大的股东、执行董事。受托收集业主的水费,然后再统一向自来水公司缴纳。某甲挪用拖欠水费三年多,累计已达二十多万。已符合“挪用本单位资金归个人使用”“超过三个月未还”的要件。
但是否属于 “ 数额较大”?检索法规得知,法释[2016]9号第十一条第二款规定,挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”等数额起点,按照挪用公款罪的数额标准规定的二倍执行。即数额较大为十万元(5万元×2),数额巨大为四百万元(200万元×2)等。照此标准,数额也已达到。
分析至此,似乎某甲的行为构成挪用资金罪已是铁板钉钉。但作为律师,还是应当努力为当事人利益做最大化考量。
继续思考后,总结出几个可能的突破点:
(1)挪用资金罪要求挪用的是“本单位资金”,代收的水费算不算“本单位资金”?我认为这笔钱应属代收款,不属于公司资金。从刑法保护的法益来说,挪用资金罪要保护的是公司利益不受到损害。但是现在他把这笔钱截留下来挪作他用损害的并非是公司利益,而是自来水公司利益。
(2)某甲是法定代表人,有权决定公司资金的具体用途。公司资金用在 A处,还是用在B处,是法定代表人/执行董事的法定职权,不存在“挪用”情形。最多是公司法上的不当关联交易,而不能构成刑法上的挪用资金。
基于这两个理由,我认为某甲的行为不构成挪用资金罪,有可能仅为合同纠纷。
2、是否构成职务侵占罪?
《刑法》第二百七十一条
【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
要想撇清刑事责任,还必须将相近的罪名一并排除。比如职务侵占罪。
这个罪名不难排除。理由类似前述挪用资金罪的第(1)个排除理由,即代收的水费不属于“本单位财物”。同时,也不存在“非法占有”的目的。
3、是否构成侵占罪?
《刑法》第二百七十条
【侵占罪】将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。
本条罪,告诉的才处理。
另一个可能套用的罪名是“侵占罪”。这里有几个要点需要讨论:
(1)某甲代收的水费算不算“代为保管的他人财物”?这问题的答案似乎有些模棱两可。一般而言,代为保管的他人财物在保管期限到期后,应当归还他人(委托人)。但代收的水费从业主那里来,却不能还给业主(要转手交给自来水公司)。这似乎不是一种保管关系。
(2)侵占罪需要有“拒不退还”的客观行为。那么就本案而言,只要某甲在自来水公司向其索要水费时,及时补上费用即可。
(3)侵占罪需要符合“非法占为己有”的主观目的,这就需要进一步查帐,看有没有平账做假账的行为了。
(4)根据本条第三款的规定,这是个自诉罪名,告诉的才处理(公安检察院不参与、不提起公诉)。问题是,谁有权提起告诉呢?自来水公司吗?代收的水费又不是它委托物业公司保管的?
综上,某甲的行为构成挪用资金罪、职务侵占罪和侵占罪的可能性都不大,基本可定性为普通的合同纠纷。

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