建筑企业向实际施工人工伤赔偿追偿路径

案件背景：
自然人甲挂靠于A公司名下，承包某项建筑工程；在施工过程中，一农民工因工身亡；A公司向死者赔付80万元，后A公司依据与甲签订的《内部承包协议》中的约定，向法院主张工亡赔偿应由甲方全部承担，但法院认定《内部承包协议》无效，故工伤或工亡的赔偿约定也无效，那么，建筑企业将如何在赔付后实现追偿权？本文就这个问题的法律路径作出梳理。
要点1：挂靠转包情形下，内部承包协议无效，协议中关于工伤或工亡赔偿由实际施工人承担的约定当然无效。
实际施工人（下称“挂靠方”）与承包方（下称：“被挂靠方”）签订内部承包合同，借用被挂靠方的资质并以其名义建设工程，实为挂靠转包，此举违反了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第二款的规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，”因此，挂靠方与被挂靠方在内部承包合同中约定，工人出现任何人身伤亡事故均由挂靠方承担责任也无效。
要点2：有约定从约定，无约定依法定；协议约定无效视为无约定，依照法律，承包方和实际施工人承担连带责任。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，此种情形下工人受伤，由被挂靠方和挂靠方应当承担连带责任。
【案例索引：李宏志、成都华飞装饰工程有限公司与四川程航建筑装修工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案中，法院认定：华飞公司借用程航公司资质，程航公司雇佣的工人受伤，因华飞公司和程航公司之间存在违法转包或借用资质的关系，故由华飞公司、程航公司应当承担连带责任。】
要点3：承包方与实际施工人对外承担连带责任，对内依照过错原则划分责任比例。
但倘若挂靠方暂无赔偿能力，被挂靠方承担责任后，可依据《侵权责任法》第十四条的规定划分赔偿数额，即“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任；支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”
要点4：挂靠转包情形中，承包方承担选任和监管过失责任，数额可参考管理费的收取确定。
建筑工程内部承包合同本质上是一种承揽合同，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》第十条的规定：“定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因此，被挂靠方承担责任的大小要根据其是否在工人受伤案件中存在过错而定，比如：是否存在选任过失、监管过失等行为；若被挂靠方不存在过失行为，则其可以在收取管理费的范围内承担相应责任，主要过错责任由挂靠方承担。
【案例索引：在重庆移工建筑劳务有限公司、张光银等与重庆国梁建设（集团）有限公司追偿权纠纷一案中，法院认定：国梁公司将自己的资质借用给移工公司使用，且收取一定的管理费用，移工公司雇佣的工人受伤，国梁公司对伤者的损失承担20%的责任，移工公司、张某等未对工地尽到安全保障义务，应承担伤者受伤总损失80%的赔偿责任。】
明律师结语：
挂靠转包情形下，承包方对外承担工伤或工亡赔偿责任以后，依照挂靠转包协议约定，主张向实际施工人追偿全部工伤或工亡赔付，法院将不予支持。
承包方作为有资质的建筑公司，可以依据法律规定的连带责任，向实际施工人行使追偿权，法院将根据双方过错大小来划定双方责任。司法实践中，人民法院可依承包方存在选任和监管过错，并参考管理费收取数额，判定建筑公司承担次要责任（20%-40%），实际施工人承担主要责任（60-80%），从而有效实现追偿权。