反向交易操纵证券市场罪的行为特点、证据构成及辩护要点

一、反向交易的涵义及行为特点
反向交易也称“抢帽子”交易，是对一种特定的证券、期货交易形式的比喻。在互联网不发达的早期证券、期货市场，依靠交易员在交易中心通过比手势来报价、交易。特别是进行T+0短线操作的交易员，就需要举着手不停地做手势，多名交易员的手势看起来就像他们在空中抢夺不存在的“帽子”一样，“抢帽子”由此得名。从此，人们把听消息而进行证券短线交易的手法称之为“抢帽子”。
随着我国资本市场的不断发展，“抢帽子”交易在中国有了新的含义，在中国证券市场中，有“大户”先在低位买入股票，再利用媒体、网站、聊天群组、直播间等信息传播手段，对某股票做出公开评价，称该股票会上涨，吸引股民大量买入。待股民大量买入造成股票上涨的过程中，“大户”再将事先建仓的股票做反向交易，卖出获利。而后该股票因为没有后续买盘，股价逐步下跌，跟风买入的股民蒙受损失，最终亏损离场。人们又给这样的行为起了个形象的名字为“黑嘴交易”。
二、反向交易在2019年被《证券法》和两高证券司法解释规定为操纵证券市场的违法犯罪行为
反向交易在2019年7月《证券法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（本文简称为两高证券司法解释）施行以后，才从刑法的角度被认定为犯罪。随着两高证券司法解释的施行，打击、查处黑嘴操纵证券市场行为的力度将加大。
（一）历次的《证券法》修订，均未将反向交易规定为操纵证券市场行为
原《证券法》1经过2005年、2013年、2014年修订，《证券法》第七十七条一直未改动，该第七十七条规定了操纵证券市场的几种形式。原《证券法》第七十七条规定，禁止任何人以下列手段操纵证券市场：
1、单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；
2、与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；
3、在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；
4、以其他手段操纵证券市场。
经过多次修订，原《证券法》均未将反向交易列入操纵证券市场的行为之中。
1 . 本文中，原《证券法》指经过2005年、2013年、2014年修订的《证券法》，不包含经过2019年修订的《证券法》。
（二）反向交易行为直至2021年3月，才正式写入《刑法》，作为操纵证券市场罪的情形之一
2006年6月施行的《刑法修正案（六）》，照搬了原《证券法》对于操纵证券市场的规定，未将反向交易写入刑法。
现行的《刑法》条文中，直至2021年3月，《刑法修正案（十一）》才将反向交易加入到《刑法》规定的操纵证券市场罪构成要件中。
（三）2019年两高证券司法解释和证券法均做了修改，对反向交易做出了规定
2019年12月修订的《证券法》第五十五条规定：禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量：（六）对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向证券交易；
两高证券司法解释第一条：行为人具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百八十二条第一款第四项规定的“以其他方法操纵证券、期货市场”：（二）通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易的。
三、反向交易操纵证券市场案件的行为特点
一般来说，进行反向交易操纵证券市场的行为，主要分为以下几个步骤：
（一）培养股民
行为人建立微信群，通过打电话、论坛留言、投资群加好友等方式，将股民拉入微信群中，该群有讲师经常发布财经咨询、股市信息、炒股心得，并配有若干群友充当“托”，在群中极力推崇讲师，并称跟着讲师买股票赚到很多钱，诱骗股民上当，供讲师指挥。甚至将特别听话、资金量大的股民拉入“铁粉群”，以便聚集资金。
（二）低位建仓
行为人往往选择市值小、交易量小，又刚经历过较大跌幅的股票作为反向交易的目标，在该股票处于低位时，利用自有资金先行买入该股票，在此过程中，因为该股票市值小、交易量小，又刚刚经历过大跌，未及之前套牢盘的成本价，抛压较少，故行为人的资金买入后，股价呈现缓慢上涨的态势。
（三）指挥股民买入
行为人通过网站、微信群中的讲师、直播间的主播，以“大资金进入”、“保证赚钱”等理由，向众多股民发布买入信号，指挥股民买入该股票。因为众多股民集中买入，股票呈现快速上涨的态势。
（四）卖出获利
行为人在众多股民集中买入，引起股价上涨的同时，将之前建仓的股票卖出获利。
（五）股民亏损
股民集中买入后，虽然短期股价上涨，但股民的资金系给行为人卖出的股票“接盘”，该股票因没有后续资金买入，大概率下跌，导致股民亏损。
四、反向交易刑事案件的证据构成
司法机关办理反向交易操纵证券市场案件，主要从以下几方面进行调查取证：
（一）涉案证券账户的交易记录、司法会计鉴定意见书
证明涉案证券账户进行交易的股票名称、交易时间、交易金额、交易数量等，与本案查明的事实相符。
（二）涉案证券账户交易使用的IP、MAC地址情况
证明涉案证券账户系犯罪嫌疑人操作、控制。
（三）微信群聊天记录、直播间记录、网站记录
证明行为人在微信群、直播间、网站上公开荐股，号召股民购买特定的股票。并与涉案证券账户的交易记录相互印证，证明行为人进行了反向交易。
（四）讯问笔录等言辞证据
证明行为人相互协作配合，造成股民高位接盘的事实。
（五）银行流水清单
证明行为人的获利金额，同时作为追回赃款的依据。
（六）行为人使用过的电脑或聊天文件
证明行为人采用事先编排的“话术”，相互配合，使得股民相信购买讲师推荐的股票能赚钱。
五、反向交易操纵证券市场案的主要争议焦点及辩护
（一）2019年两高证券司法解释施行之前的反向交易行为，是否会被认定为操纵证券市场罪
2019年7月两高证券司法解释施行、2021年3月刑法修正案（十一）施行，虽然刑法修正案十一不能溯及既往，但2019年两高证券司法解释将反向交易解释为“以其他方法操纵证券、期货市场”，司法解释是对已生效法律条文的解释，不属另立新法，故2019年之前的反向交易行为，仍然会根据两高证券司法解释被认定为操纵证券市场罪。
（二）反向交易行为人对接盘资金的类型有不同理解，认为是公募、私募基金为其接盘，能否认定其构成操纵证券市场罪
操纵证券市场罪为故意犯罪，且两高证券司法解释规定，反向交易操纵证券市场的表现形式为：“通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策”。反向交易行为人应当明知在其卖出股票时，为其接盘的资金系广大被误导股民的资金，而不是公募、私募基金的资金，方可构成本罪。反之，则不构成本罪，或在查清接盘资金系公募、私募基金的资金，可能构成其他犯罪。
（三）仅有低位买入，待快速上涨时卖出的证据，没有其他证据证明有公开建议、误导股民的行为，能否认定其构成操纵证券市场罪
投资人买入股票，目的就是等待股价上涨时将股票卖出获利，该情形与正常炒股获利的情形一致。如果没有其他证据（例如言辞证据、聊天记录等）证明行为人有公开建议买入、误导股民，同时自身反向卖出的行为，就不能认定行为人存在操纵证券市场的行为。
（四）反向交易操纵证券市场案如何合理区分主、从犯
共同犯罪中所处的地位和作用，决定了行为人的主、从犯认定，对量刑有重大影响。一般来说，反向交易行为人（即证券账户管理人）、负责培养股民并发布误导信息的首要人员，认定为主犯。而配资方、证券账户的其他管理人、“讲师”和微信群中的辅助人员，认定为从犯。