城投公司合同之债的责任主体识别

城投公司是全国各大城市政府投资融资平台，由地方政府通过直接或间接的方式控股，通过政府补贴等方式实现营利，属于带有政府属性的特殊市场经营主体。城投平台的主要业务类型包括城市基础设施建设、土地整理与开发、公用事业开发、国有资产运营、棚改项目、园区开发等。城投公司作为政府融资平台，具备政府信用，拥有政府的隐形背书，市场逐渐形成“城投信仰”。对于城投公司作为发包人签订的施工合同，承包人可能会出于“城投信仰”想当然地认为政府也应当承担工程款支付义务，本文通过对法律规定及司法案例的考察，帮助承包人厘清此类合同的责任主体。
一、委托代建模式下施工合同工程款支付责任主体认定
城投企业在承做基础设施建设等政府相关业务时，曾采用BT、委托代建、 PPP、政府购买服务等模式。但随着地方政府债务风险不断累积，监管机构先后发布多项政策用以限制地方政府违规举债融资行为，具体包括禁止城投企业采用 BT模式举债、列举负面清单限制政府购买服务模式、逐步限制城投企业作为社会资本方和政府购买方参与PPP项目等。在监管政策不断调整的大背景下，委托代建模式随之发展成为城投企业最常用的业务模式。
在政府投资项目委托代建模式下存在两层法律关系：委托人（政府）与代建人之间的代建合同关系、代建人与施工单位之间的施工合同关系。在很多政府投资项目委托代建纠纷中，施工单位都会要求委托人及代建人对欠付的工程款承担连带支付责任，此时委托人与代建人之间法律关系的性质直接关系到最终的责任承担。
一种观点认为[1]，委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对代建人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。即委托人不向第三人承担责任。
另一种观点则认为，委托人与代建人应当对建设工程合同的履行承担连带责任。如《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见（2010修订）》第4条明确规定：“工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。”持此观点的理由还有，委托代建合同属于委托合同。根据《民法典》第九百二十五条关于隐名代理的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。即承包人与代建人签订施工合同时明确知晓委托人与代建人之间的代理关系的，代建人即使以自己的名义签订的建设工程施工合同，由于该合同构成间接代理或隐名代理，该合同直接约束承包人和委托人，委托人应当直接对承包人承担工程款支付责任。
1. 委托代建合同和施工合同相互独立，委托人不承担工程款支付责任
案例1：A有限公司与C集团有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案 海南省高级人民法院（2011）琼民一终字第50号
法院认为：B政府与C集团签订的《垫资代建合同》，合同所约定的主要内容是B市政府委托C集团垫资并招标建设龙博大道，B政府以土地或现金方式偿还C集团所垫工程款，该《垫资代建合同》为委托建设合同，并非工程施工承包合同。经审理查明，本案龙博景观大道工程的发包方为C集团，并非B市政府，且B市政府与C集团之间为委托建设关系，并不存在工程承包关系。况且B市政府与C集团的《垫资代建合同》已由B城投公司与C集团所签订的新的《龙博景观大道工程垫资代建合同》所取代，B市政府与C集团签订的原《垫资代建合同》已终止履行。此后，B市政府在龙博大道工程中的权利义务已由B城投公司承接，B市政府并非龙博景观大道项目的委托方和付款方，不存在对该项目工程款承担连带还款责任的问题。A主张B市政府承担连带还款责任没有事实和法律依据，不予采纳。至于B城投公司与C集团的委托代建关系，为另一法律关系，本案不予审理。
案例2：蒋某、赵某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院（2019）最高法民申5821号
二审法院认为，委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，在工程委托代建合同中，由代建单位对外独立承担法律责任，A区住建局无需对涉案蒋某的工程款承担付款责任的认定并无不当。
2.代建合同的本质是委托合同，施工人订立合同时知道代理关系，施工合同直接约束委托人和施工人，委托人应承担工程款支付责任
案例3：A市城乡建设委员会、B有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书 山东省青岛市中级人民法院 （2017）鲁02民终8328号
青岛市中院认为：“关于涉案工程款支付主体的认定问题。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道授权人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人……故原审据此认定涉案建设工程施工合同直接约束B公司与A市城乡建设委员会，即A市城乡建设委员会应当承担向B公司支付本案工程款的责任，事实清楚，依据充分。A市城乡建设委员会在承担本案相关责任后，可依据涉案代建合同的约定就相关事项另行解决，本案不予处理。”
3.委托人以发包人身份参与施工合同履行，委托人与代建方承担连带责任
案例4：A有限公司，B投资开发（集团）有限公司与C市交通运输委员会**交通运输局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 广东省高级人民法院（2014）粤高法民终字第18号
二审法院认为：C交通局和某公司签订《总承包协议》之后，双方并未完全按照合同约定履行义务。按照合同约定，B公司应作为发包人负责施工单位的招标工作，但在实际招标过程中，C交通局作为招标人确定施工单位A公司，然后授权B公司与中标单位A公司签订施工合同。2004年8月20日，A公司、B公司和C交通局签订《补充协议》，明确B公司代C交通局向某甲公司支付工程款的行为视为C交通局直接付款，A公司直接向C交通局开具工程款发票，其余事项继续按B公司与A公司签订的合同执行。上述事实表明C交通局以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了B公司作为项目法人应承担的部分责任。因此，B公司上诉主张C交通局应就涉案工程款承担连带责任有理，本院予以支持。
二、其他模式下政府承担工程款支付责任主体的认定
（一）对权利义务安排重新达成合意
实践中会出现以政府会议纪要等文件明确表示债务转移或直接支付的情形，这属于三方对权利义务安排重新达成合意，并未突破合同相对性。此种情形需要重点考察相关会议纪要是否对三方民事权利义务进行实质性调整，如仅是出于行政管理需要所做出的纪要文件，不能作为要求政府承担责任的合同依据。
1. 以政府会议纪要表明直接向施工人支付
案例5：A有限责任公司与B房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书 陕西省汉中市中级人民法院 （2020）陕07民初37号
一审法院认为：针对第四个争议焦点。本案中所涉及的天汉大道延伸段道路工程系C区政府采取融资合作的方式委托B公司实施建设，B公司接受委托后公开招标，由A公司中标并实施涉案道路工程建设。在此过程中，B公司与A公司达成协议，并在C区政府的协调下多次以政府会议纪要的方式明确将涉案工程结算资金直接打入A公司账户，B公司也曾向C城投公司出具《关于天汉大道南段道路工程应付我公司相关款项直接拨付给A公司的委托支付函》，自认该公司未能按照合同约定向A公司支付工程款属严重违约，并要求C区政府及城投公司将应付给B公司的款项直接支付给A公司，上述行为均是各方的真实意思表示，C区政府也按照以上约定向A公司支付了涉案工程款5365万元（含汇入B公司账户款项），B公司虽在诉讼中对委托支付函予以否认，但经本院核实，B公司出具委托支付函系该公司内部协商一致后作出的决议，故各方均应按照此前的协议及会议纪要内容履行各自义务。A公司要求C区政府、C城投公司将应付给B公司的工程款、垫付款等资金直接支付给A公司的主张成立，本院予以支持。
2. 政府会议纪要表明债务转移，施工人知晓并同意
案例6：A有限公司、B区人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 安徽省高级人民法院 （2018）皖民终454号
案件事实：经审查，涉案标准化厂房本属无为县政府发包的工程，由无为城投代表无为县政府与A公司签订涉案《建设工程施工合同》。
一审法院认为：由于行政区划的调整，依照芜政秘[2013]66号《通知》及2016年8月29日《会议纪要》的规定，无为县二坝镇划归B区政府管辖，涉案标准化厂房位于二坝镇辖区内，一并移交给B区政府。按照“债随资产走”的原则，应由B区政府接收涉案标准化厂房，承担涉案工程欠款给付义务。以上政府文件为无为县政府与B区政府之间债务转移的法律文件。A公司出具的《承诺书》证明其知晓行政区划调整的事实，同意由B区政府按约支付工程欠款。因此，上述债务转移行为已得到A公司的同意，对各方当事人均发生法律效力，涉案工程欠款及利息应由B区政府负担。
（二）政府作为股东，如存在出资不实或逃避出资，需承担补充责任
对于人民政府是否能够直接作为公司股东，根据《公司法》第六十四条及《企业国有资产法》第四条的规定，国务院和地方人民政府可分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，也可授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责。根据《企业国有资产监督管理暂行条例（2019修订）》第六条的规定，国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，应当依法分别设立国有资产监督管理机构。对于企业国有资产较少的设区的市、自治州，以及不设区的市、自治州级以下人民政府，也可以不单独设立国有资产监督管理机构。
根据上述法律法规，国务院或地方人民政府可直接出资设立公司，并以其自身名义作为国家出资公司的出资人或股东，但这种做法在实践中确实较为少见[2]，常见的是设立本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责。在政府直接作为股东的情形中，有案例认为如政府未履行或者未全面履行出资义务，应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。一人有限责任公司在法律上有特别规定，比如《公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。国有独资公司一般不适用相关特殊规定。
案例7：A有限公司与B建筑工程公司、C责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书 西充县人民法院 （2018）川1325民初3796号[3]
法院认为：关于D人民政府是否应当对B不能清偿的本案债务承担补充赔偿责任的问题。原D人民政府的西晋府发[2015]83号文件确认在原8000000元注册资本的基础上增加注册资本12000000元，认缴期限20年，每年认缴600000元。公示的2015年12月18日的B公司章程记载投资人为原D人民政府，认缴出资期限为2036年12月30日止。投资人应对其已履行认缴出资义务承担举证责任，原D人民政府以及晋城街道办、南台街道办均未举证证明已履行每年认缴600000元的出资义务，故A请求出资人对B不能清偿的本案债务在其未缴出资本息范围内承担补充赔偿责任，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十三条第二款的规定，本院予以支持。
案例8：A财政局诉B投资股份有限公司、C有限公司等执行异议之诉纠纷案 湖南省高级人民法院 （2019）湘民终274号
湖南高院经审理认为，一人有限责任公司及国有独资公司系两种不同形态的有限责任公司，分别适用公司法的特别规定，在⽆公司法特别规定的情形下，国有独资公司应当适用公司法关于有限责任公司的规定而不适用一人有限责任公司的规定。公司法第三节“一人有限责任公司的特别规定”第六⼗三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独⽴于股东⾃⼰的财产的，应当对公司债务承担连带责任”以及《最⾼⼈民法院关于民事执⾏中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不⾜以清偿⽣效法律⽂书确定的债务，股东不能证明公司财产独⽴于⾃⼰的财产，申请执⾏⼈申请变更、追加该股东为被执⾏⼈，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予⽀持”，均是对一人有限责任公司的特别规定，不能适⽤于国有独资公司。⽽对于国有独资公司，法律及司法解释没有相同或类似规定。据此，湖南高院支持了A财政局关于其不应被追加为被执⾏⼈的上诉理由，作出（2019）湘民终274号民事判决，撤销了湖南省怀化中院的判决，并判令不得追加A财政局为被执⾏⼈
案例9：A有限公司、B房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书 最高人民法院 （2021）最高法民终706号
最高院认为：⽯油管理局虽为B公司的唯⼀股东，但考虑到⽯油管理局改制前的特殊性质和承担的特有职能，尚难以认定B公司系一人有限公司还是国有独资公司，据此，对于A关于⽯油管理局应对B公司的案涉债务承担连带责任的上诉主张未予⽀持。
（三）政府承担过错责任
根据《民法典》第六百八十三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》，机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分担保人过错确定担保人的赔偿责任。
因此有案例认为政府作为国家机关，应当知道其不能作为担保人承担保证责任，如政府仍签订保证合同，需就债务人不能清偿部分承担过错责任。
案例10：A有限公司与B有限责任公司、C人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书 贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 （2019）黔23民初82号
关于争议焦点四。如上所述，案涉《安龙大道工程施工合同》关于C政府承担担保责任的约定无效，则根据《最高人民法院关于<中华人民共和国担保法>若干问题解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，C政府作为国家机关应当知道其不能作为担保人提供担保责任，A建设公司对此亦应当知道，故双方对于案涉担保部分约定无效均存在过错。据此，C政府应当对于A投资公司不能清偿的案涉债务承担1/2的责任。
三、结论
在委托代建模式下，工程委托代建合同具有委托合同和管理服务合同的特征，但工程委托代建合同不属于法律明文规定的合同，应属于无名合同。原则上，由代建单位独立向第三人承担责任，除非有证据证明委托人以发包人身份直接参与合同履行或三方对此另有约定。
在其他模式下，原则上遵守合同相对性，由发包人城投公司承担工程款支付责任，政府不承担相关合同责任。如三方重新达成合意，各方主体则根据新的约定承担相应责任。在少数政府直接作为股东的情形中，如政府未履行或者未全面履行出资义务，应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。国有独资公司一般不适用关于一人有限责任公司的特殊规定。还有极个别案例认为，在政府存在明显过错导致债权人不能得到清偿，如明知机关法人不能作为保证人仍签订保证合同，政府可能需要承担过错责任。
综上，对于城投公司作为发包人对外签订的施工合同，原则上由城投公司独立对外承担责任，政府不承担工程款支付义务，除非出现上述特殊情形。
[1] 最高院冯小光法官写于“回顾与展望——写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际”一文
[2] 例：北京首都创业集团有限公司的股东为北京市人民政府，中国雄安集团有限公司的股东为河北省人民政府。
[3] 该案例虽然不是城投公司，但在追责路径上具有相同的请求权依据。