《婚姻法解释二》补充规定能解决什么问题 ——再谈夫妻共同债务和个人债务

壹
2003年12月4日，最高人民法院通过了《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释二》），施行至今已有14个年头了。最近，这一规定又成了热门话题。
《婚姻法解释二》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
本条规定被广为诟病。原因在于，除两种情况外，凡是在婚姻关系存续期间所产生的债务，均属于夫妻共同债务。于是就有了以下文章，《女子离婚后“被负债”300万，再次证明婚姻法解释二24条是老残法条》[①]。文章称：“这已经不是一个单一事件了，媒体已经报道过无数个丈夫欠债失踪，不知情妻子共同偿还的报道，2016年10月8日“澎湃新闻”发表《近百前妻被负债结盟维权婚姻法司法解释24条引争议》，还有人统计过这么多年来的媒体报道，24条所造成不知情方承担债务共计50多亿。”
不管统计是否准确，都说明这已成为一个社会问题了，而不是只出现在个案中的问题。问题的出现给社会部分家庭或个人带来了伤害。同时也说明，《婚姻法解释二》第24条的规定确实存在问题。
针对社会的广泛关注，2017年2月28日，最高人民法院发布了《婚姻法解释二》的补充规定，也算是一个回应。在《婚姻法解释二》第二十四条的基础上增加了两款，内容如下：
夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。
夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”
对于增加的两款规定，其实并没有什么新意。也就是说，即使没有增加这两款规定，司法实践中也是应该这样来处理的。但这是司法解释，不是全国人大及其常委会的立法，所以我们不必过于苛责最高人民法院。同时，对于《婚姻法解释二》的补充规定，也说明我国有些法院并没有很好地履行自己的职责，对于一些虚构债务、违法债务没有很好地尽到审查义务。在这种债务纠纷中，不能完全贯彻实行“谁主张，谁举证”的原则，必要时法官可以依职权对某些事项进行调查，合理运用举证责任倒置原则，最大限度地识破虚构债务和违法债务，以保护当事人的合法权益。让人担心的是，即便法官尽了最大努力，还是有可能无法识破虚构债务和违法债务，那有关当事人就有可能陷入万劫不复之地。
贰
前述文章还说：“凡是婚姻关系存续期间发生的债务，都推定为夫妻共同债务，只有两种情形下免责……（但）两种情况根本不可能出现！闹的人多了，最高法也觉得有点脑残，于是在各种场合提出‘内外有别论’[②]”。
需要说明的是，两种情况是有可能出现的。第一，债务人举债时跟债权人约定为个人债务，明确告诉债权人此债务与自己配偶无关，那么债权人还肯借钱给债务人吗？现实生活中，有的债权人不肯借钱，有的债权人还是会答应借钱的，这要看债务人与债权人之间的关系如何，借钱数额大小，债权人经济条件如何及其他因素。而不是像文章中说得那么绝对。第二，债务人举债时债权人知道债务人采取夫妻财产分别制，债权人还肯借钱给债务人吗？跟第一种情况一样，有的债权人不肯借钱，有的债权人还是会答应借钱的。此债务是否与债务人的配偶有关，只是影响债权人是否愿意借钱的因素之一，但不是唯一因素。
而最高法有人在各种场合提出的“内外有别论”，也不是一点道理都没有。笔者也曾写过一篇文章《夫妻之间那点事儿（四）——如何认定夫妻共同债务和个人债务》[③]。文章认为，相对于夫妻二人来说，债权人与债务人之间属于外部法律关系，而夫妻之间则属于内部法律关系。很明显，《婚姻法解释二》第二十四条规范的是债权人与债务人之间的关系，属于外部法律关系，它不规范夫妻之间的法律关系。夫妻一体主义历来是我国的传统，不管是夫还是妻举债而产生的债务，都应该属于夫妻共同债务。在离婚的情况下，夫妻之间不再是一体，所以，夫妻二人对外则要承担连带责任。
在厘清了对外法律关系之后，再看夫妻二人的内部法律关系。说是夫妻二人，实际上二人是将要离婚或已离婚。如果二人不离婚，就不用谈什么内部法律关系了。所以，我们在谈夫妻二人内部法律关系时，有一个前提，就是夫妻二人将要离婚或已离婚。在此前提下，夫妻二人可以协商确定各自承担的债务，协商不成，可以按照法律规定来确定。
《婚姻法》第四十一条：
“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”
这一规定看似简单概括，但实际上包含了丰富内容。第一，这一规定的前提是“离婚”，而离婚的主体双方是夫和妻，没有债权人。所以，这一规定是处理夫妻二人内部法律关系的依据，即夫妻离婚时确定夫妻债务承担的依据。也就是说，在处理对外债务关系时，不能适用这一规定，而应适用《婚姻法解释二》第二十四条。第二，“原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”不管是夫还是妻一人举债，只要用于夫妻共同生活，就是夫妻共同债务，应当共同偿还。这里有一个关键词“夫妻共同生活”，应该如何理解？《婚姻法解释二》第二十三条的规定略有变化，叫做“家庭共同生活”，它们应该是同义词。
在日常生活中，夫或妻一人向他人举债是常见的事，而举债做何用途，有时债务人会告诉债权人真相，有时则不会。只要不是用于非法用途，法律都认可这种债务。因此，可推定其举债用于家庭共同生活。比方说夫或妻一方生病了，借钱治病，虽然是用于个人，难道不属于用于家庭共同生活吗？个人本来就是夫妻共同体的一部分。再比方说，父母生病了，夫妻一方借钱给父母治病，这也属于用于家庭共同生活，因为夫妻双方有赡养父母的义务。即便是夫或妻一方举债用于投资，投资难道不也是为了家庭共同生活吗？至于投资成功还是失败，在所不问，因为在婚姻关系存续期间，投资的目的是为了家庭共同生活，或者说，投资本身就是一种家庭共同生活的方式。至于其配偶是否知情，这是夫妻之间的内部问题，不能给作为外部法律关系当事人的债权人赋予过重的举证责任。否则，法律关系当事人之间的权利义务就不平衡了。
但对夫妻二人内部法律关系来说，夫或妻一人举债是否用于家庭共同生活，则需要举债一方举证证明。如其不能证明其举债用于家庭共同生活，则推定其举债没有用于家庭共同生活，应由其个人承担此债务。我们不能让没有举债的一方来举证证明对方所举债务没有用于家庭共同生活，因为对于一件没有发生的事情是无法举证证明的，或者说非常困难。所以在这里，举证责任应分配给举债一方。
故，最高法提出的“内外有别论”，并不是牵强附会，生拉硬套，而是有法律依据的。有法律依据是一回事，但并不是说《婚姻法解释二》第二十四条就没有问题了。
“于是，最高法又修正了‘内外有别论’，增加‘用途论’。所谓‘用途论’是在借贷纠纷案中，要看这笔债务是否用于家庭生活来判断其性质。[④]”最高法的这一观点确实是有问题的，因为“用途论”只能适用于夫妻之间的内部法律关系，如果将“用途论”适用于夫妻作为债务人一方与债权人之间的外部法律关系中，是没有法律依据的。
叁
针对存在的问题，如果将《婚姻法解释二》第二十四条修改为：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫或妻个人债务处理。但债权人一方能够证明此债务属于夫妻共同债务的除外。这样修改就没有问题了吗？其实问题也很大。夫或妻个人举巨额债务，然后离婚，将财产转移到配偶名下，二人却离婚不离家，从此过上“幸福”生活，由此给债权人带来巨额损失。如果这样的情况大量出现，也是一个很大的社会问题。
虽然夫妻一体主义是我国的传统，但随着社会的发展，夫妻之间的关系也出现了新的特征，夫妻之间的独立性也越来越强，以至于法律也不得不承认这种特征。
《婚姻法》第十九条第一款：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”
这样的规定符合时代的发展，夫妻一体主义受到挑战。退一步讲，即便夫妻之间没有约定财产分别所有，我国每年的离婚率还是在不断上升。针对现实情况，我国的婚姻法规定也应做出相应调整，既要兼顾到我国传统的夫妻一体主义，也要兼顾到时代的发展。其实现行司法解释已有这样的规定，我们来解读一下。
《婚姻法解释一》第十七条：“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”
第一，如果在日常的衣食住行、孩子教育、老人赡养等生活方面，作为夫妻之间，事事都要征得配偶同意的话，那简直没法活了。所以法律规定了夫妻之间的家事代理权——“因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。”如此一来，夫或妻在网上，或者去商场、超市购物时，就不用征得配偶同意了，而销售方也不用询问购物者是否已婚，是否取得了配偶的委托授权。只有这样，才符合社会生活现实。否则，法律规定将无法得到遵守。
第二，如果任何事情，包括重要处理决定，夫或妻一人就可以决定的话，势必会有人利用这一规定的漏洞，危害家庭和谐，损害债权人利益，进而影响整个社会的安定局面。因此，“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定”，不适用夫妻之间的家事代理权，而“应当平等协商，取得一致意见”。也就是说，只要夫或妻一人不同意，重要处理决定就无效。
肆
因此，我们可以利用这一现成规定来重塑一个公平的夫妻债务承担机制。这里有两点需要明确。一是“日常生活需要”和“重要处理决定”如何区分？二是“处理夫妻共同财产”中的“财产”是否包括债务？
对于“日常生活需要”，前文已有提及，具体到借贷法律关系中，可以理解为日常小额借款，属于日常生活需要，任何一方均有权决定，这类借款对外属于夫妻共同债务。“重要处理决定”具体到借贷法律关系中，可以理解为大额借款，需要夫妻双方共同决定。债权人出借款项时，应征求债务人配偶的同意，则此债务属于夫妻共同债务。否则，就属于夫或妻个人债务。这样对债权人和债务人及其配偶来说都是公平的。也就是说，如果债权人没有征得债务人配偶同意，债权人就要自己承担相应后果，即只能要求债务人一人还债，不能想当然地认为就属于债务人夫妻共同债务。如果债权人征得了债务人配偶同意，就属于夫妻共同债务，则还债时债务人配偶就不要喊冤了。
只是，如此一来，债权人出借款项时就更加谨慎了。但谨慎好啊，至少债权人还可以控制住自己手中的钱是否要借出去，而债务人的配偶，却完全无法控制债务人是否在外举债。如果债务人和债权人串通起来损害债务人配偶的利益，债务人配偶就有可能陷入万劫不复之地，相比较于债务人夫妻串通起来损害债权人利益的情况，至少债权人还有办法让债务成为债务人夫妻共同债务,或者根本就不要把钱借出去。现实生活中，债权人出借款项，本来就要承担一定的风险，而最大的风险就是有借无还，既可能是债务人故意赖账，也可能是债务人心有力而余额不足。至于何为小额与大额借款，应当根据家庭收入情况、当地生活水平等因素来综合认定。
对于“处理夫妻共同财产”中的“财产”是否包括债务，从理论上讲，对财产做扩大解释并没有什么障碍。因为债务可以看做是一种消极财产，债务增加了，财产自然也就减少了。所以现行《婚姻法解释一》第十七条规定适用于夫妻债务承担法律关系并不存在什么问题。
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细细想来，还真有一个问题。即，如果法院在审理夫妻债务承担纠纷案件时适用《婚姻法解释一》第十七条规定，那么该如何协调《婚姻法解释一》第十七条和《婚姻法解释二》第二十四条的关系呢？因为《婚姻法解释一》于2001年发布，《婚姻法解释二》于2004年发布，且《婚姻法解释二》第二十九条第三款明确规定：“本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”所以，要适用《婚姻法解释一》第十七条于夫妻债务承担纠纷案件的话，还需要最高法作出新的司法解释。
最高法在作出新的司法解释时，不宜将债务视作一种消极财产来加以规定。因为理论上可以这样理解，但法律规定是要给广大老百姓看的，为了能更好地理解和适用法律规定，达到更好地效果，可以将“处理夫妻共同财产”和“形成夫妻共同债务”一并加以规定。
注：
[①] 吴杰臻，《女子离婚后“被负债”300万，再次证明婚姻法解释二24条是脑残法条》。微信公众号“法律读品”，2016-10-15.
[②] 所谓“内外有别论”，就是当债权人起诉夫妻还债时，还是按照《婚姻法解释二》第二十四条来认定债务性质，对外共同偿还，承担连带责任。但在离婚官司中，举债的一方要证明借款用于家庭生活或经营，否则属于个人债务。夫妻中非举债方对外承担债务后，可以向另一方追偿。观点参见最高法院，《建议撤销婚姻法司法解释（二）第24条？最高法院这样答复……》，微信公众号“山东高法”，2016-03-25。
[③] 胡奎，《夫妻之间那点事儿（四）——如何认定夫妻共同债务和个人债务》。微信公众号“丰国说法”，2016-09-09.
[④] 吴杰臻，《女子离婚后“被负债”300万，再次证明婚姻法解释二24条是脑残法条》。微信公众号“法律读品”，2016-10-15.