MCN主播合同区分劳动关系的实质判断

一、问题的提出:MCN主播合同区分劳动关系与其他民事法律关系的困境
MCN（Multi-Channel Network）直译为“多频道网络”，产生于国外网红经济的成熟运作模式。在国外，MCN机构是与多个YouTube频道合作并提供服务的第三方服务提供商，包括受众开发、创作者协同和数字版权管理。[1]随着我国短视频行业和电商直播等新兴业态的兴起，MCN机构作为联通直播平台与网络主播之间的中介渠道实体，其实质是经纪公司，线上的表现形式为直播公会。但是在互联网运作模式下，MCN机构却显示出与一般中介、经纪服务机构不同的强管理特性，这使得MCN机构与旗下主播之间的法律关系不易区分。
因此，实践中对于MCN机构与主播签订的含有管理内容的合同，对其性质的认定究竟是民事合同权利义务的显化、不对等还是双方实际上成立了劳动关系？本文在此仅探讨互联网直播平台中网络主播与签约MCN机构之间的法律关系，经纪机构自有的演出经纪人员等其他人员不在讨论范围。
二、区分困境的产生原因——模式变化下监管责任的承担
MCN机构参与的直播营利活动涉及如下主体：互联网直播服务使用者[2]（互联网直播发布者及用户）、网络表演经纪机构[3]、互联网直播服务提供者[4]及其行政监管与行业自律部门。对MCN机构来说,《网络表演经纪机构管理办法》还规定了机构资质和演艺经纪人员资质两种行业许可资质以及专业人员配备的比例要求。[5]在行业主体增加的现状下，MCN与主播之间的法律关系也无法用典型的有名合同一以概之。同时，监管责任不仅仅存在于行政监管部门与合同的两方主体之间，还存在互联网直播平台的监管与行业自律管理，这也是MCN主播合同必然包含管理性内容的原因。而主播更多地是兼职型主播，在缺乏一定强度的管理前提下，将非全职型主播解释为劳动关系也缺乏合理性。
无论是委托、中介还是经纪、合作或者综合性合同，民事关系属于平等主体之间的人身、财产关系；劳动关系建立的核心则是从属性，即经济从属性、人格从属性和组织从属性，强调管理与被管理的隶属关系。对于MCN机构与网络主播的关系，究竟是平等的民事关系还是具有从属性的劳动关系？笔者认为，新模式具备难以判定两者的新特点，但是总体而言，仍倾向于平等的民事关系，因为两者之间管理与被管理的从属性并不稳定。
（一）管理内容的来源
非合同主体网络直播平台的管理不可忽视。平台在直播行业的门槛准入、规则管理方面具有绝对优势，而且是关键资源——网络流量的最终受益人。如淘宝平台2022年4月8日生效的《MCN机构管理规范》，对MCN机构入驻淘宝的准入审查做出七条限制，其中第五条规定“一张营业执照只可准入成为一个MCN机构”，新增第七条为：“机构为一般纳税人。”[6]在准入门槛方面提高了要求。在规则管理方面，一部分运行规则与国家法规、部门规章相一致，该规则中三张《机构违规处理分览表》分为侵害他人权益类违规、营运管理不当、市场管理要求三类违规处理行为，明显体现出《互联网直播服务管理规定》中要求的实名信息审核机制、互联网直播发布者信用等级管理体系、黑名单管理制度等管理机制。《淘宝直播机构管理规范》等平台规则也显示出直播内容监管、市场秩序监管等内容。[7]另一部分关于账号活跃度和运营管理处置的规则，则体现出平台自我管理的细节。这意味着，即便主播未签约平台合作的MCN机构，也必须遵守平台的规则才能开展直播活动。MCN主播合同中的众多管理性内容往往也是国家相关规定和平台审查管理的转化，是开展直播活动的前提，并不是MCN机构针对主播开播所设置的劳动管理的合同内容。
（二）管理内容的合同法视角
MCN机构常在合同中约定排除劳动关系条款，但是会采用独家授权、高价违约金等方式限制主播切换直播平台或更换MCN，但是对MCN机构未尽相应的营销、经纪等合同义务却鲜少设置相应的惩罚条款。有学者将这种现象表述为“用工合同条款‘责大权轻’问题”。[8]
从合同法的角度来看，MCN主播合同难以定性为某种典型合同，往往涵盖营销、委托、经纪等多项内容，难以区分是包装还是控制。MCN机构的管理行为定性困难，但是民事合同中MCN的优势地位不能等同于劳动关系的实质管理，而是一种民事权利义务的不对等。这种问题在主播法律意识提高，修改相应的合同条款，通过减轻自身的合同义务或加重MCN的合同义务可以避免，表现出的从属性并非一成不变的根本特性。
主播/KOL（Key Opinion Leader）掌握一定的话语权,但是头部主播与中小主播的差异较大。根据《中国网络表演（直播）行业发展报告》（2021-2022）：“签约账号规模方面，头部 MCN 机构签约账号最高达万人规模，千万粉丝账号普遍在 20 个以内，百万粉丝账号则多达几百个。”[9]这意味着头部主播的议价能力和中小主播差异很大，但是前期MCN机构在投入扶持时无法预见市场竞争选择的结果，如果不约定高额违约金，头部主播培养起来之后轻松解约，自立门户或者转投竞争对手，会对MCN机构和合作平台造成损失；但是对全体签约主播约定高额违约金，在解约时严格适用违约金条款则对广大中小主播的权益造成损害。
（三）管理内容的侵权责任法视角
直播行业与外卖配送、网约车等其他新业态就业不同，还需要对内容生产进行监管，无论是PGC（Professional Generated Content专业生产内容）还是UCG（User Generated Content用户生产内容），直播平台都可能会因为网络用户的违法违规行为承担连带侵权责任。《民法典》第1195条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施……网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任…… ”[10]
监管责任层层压实。MCN主播合同中的管理行为不仅出自追求商业利益的目标，更多地来自于行政监管和行业自律的要求,网络直播影响力大，对社会价值观的塑造有重要影响，但是监管难度也大，还涉及未成年保护、虚假营销和税务稽查等难点问题。
所以MCN模式实际上营造了一种三方互利共生的业态。这种模式有利于减轻平台的监管难度和法律风险，也更利于商业流量变现。对平台而言，平台可以规避与众多主播的直接法律关系，另一方面，MCN机构从早期不利于保护主播的无实体公会向存在线下经纪机构的线上形式变化，变得更加规范，更有利于形成良好的行业秩序，保障了利益抽成的稳定性；而主播在MCN的包装与推广下能更好适应市场竞争。
三、区分困境的解决尝试——司法实践中区分的判断角度
司法实践对MCN主播合同是否符合建立劳动关系要件的判断经历了从形式判断转变为实质性思考的变化。“随着行业的发展以及管理的规范化，主播与经纪公司或者主播与直播平台之间的法律关系已经慢慢从劳动关系、劳务关系向合作关系转化。”[11]
司法实践中确实存在认定为劳动关系的案例[12]，判断角度多是从劳动关系确立标准的形式要件出发，但是从实质判断考虑，核心问题应当是劳动关系中从属性的成立与否，而MCN模式有三点很难完全符合劳社部发〔2005〕12号文的认定标准[13]：直播地点、是否属于业务组成内容、收益来源。
劳动关系下规定工作地点是为了使劳动者从空间上受控于用人单位的管理，但是互联网平台的出现，使得空间上的劳动管理与工作地点分离，仅对工作地点作出约定并不意味着劳动者受控于用人单位的劳动监督管理之下。此外，MCN机构的主要经营范围并不包含直播本身，而是服务于直播活动的网络表演的组织、制作、营销等经营活动以及网络表演者的签约、推广、代理等经纪活动，主播直播行为不符合业务组成的标准；另外，主播的收益来源究其根源是自身网络表演行为的盈利，MCN机构参与的是抽成。不同于用人单位自身是否盈利均应支付劳动者劳动报酬的原则，网络直播获利多少直接影响着主播的收益大小，MCN机构的抽成收益也与此有关。
那么在司法实践中如何对MCN主播合同进行区分劳动关系的实质判断呢？笔者通过对部分判决书的总结整理，区分实质劳动管理与民事合同的衍生管理行为大致可归纳为以下几个方面：
（一）建立劳动关系的合意
(2019)沪01民终4651号判决书认为：“就一般认知而言，直播公会是存在于直播平台与网络主播之间的机构，职能上等同于经纪公司，加入公会并非即有建立劳动关系的意思。”[14]
（二）管理行为的定性
一方面表现为是否存在管理行为，这涉及到主播对直播活动的自主性。主播能否自主决定直播的内容、直播时间段、地点，是否适用劳动管理规章制度等。（2019）沪01民终4651号判决书认为：劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的权利义务关系。劳动关系注重劳动提供的过程，用人单位对劳动者的用工过程进行全程的监督、管理、控制，但其他类似关系则注重劳务提供的成果，至于如何达成最终成果则在所不问。一审中胡某亦陈述，直播时间其自己可以调整，但每周都有休息，都是很随意的，可临时安排休息；而且2018年2月因为准备回家过春节，其径行减少直播，2018年3月则直接停播。据此，法院难以认定案涉公司对劳务提供过程行使了管理权。
另一方面表现为对已存在的管理行为的性质剖析。(2021)粤01民终9892号判决书提出：尽管案涉合同对刘某的月直播天数及直播时长作出了约定，但这些规定应理解为刘某基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非公司对刘某实施了劳动法意义上的管理行为。[15]
(2022)苏02民终1085号判决书认为：案涉《签约独家艺人合同》也约定MCN公司对郭某的相关监督、指导、实施奖惩等行为，系演出经纪关系衍生出来的类似管理行为，并非劳动关系中人身从属性的管理关系，郭某签字确认，说明郭某也明知双方之间并非劳动合同关系。虽然郭某提供了社保部门备案的合同以及社保缴纳记录等证据，但在双方的合作模式并不符合劳动合同关系的情况下，应进行实质判断。[16]
（三）利益分配，包括收益来源与风险负担
从利益收益角度来看，区分劳动关系应当区分主播仅为MCN公司利益而付出劳务还是出于合作共赢的目的。从风险负担而言，MCN机构向主播提供的扶持费用（保底激励等），甚至包含一些违规营销推广费用，难以纳入劳动报酬的范畴。
(2020)闽民申3457号裁定书提出，案涉MCN公司对郭某的互联网演艺享有独家经纪权，郭某只需遵守合同约定的义务，双方当事人没有支付工资的约定，只有主播收入分成的约定。因此案涉公司每月支付郭某的款项是返还给郭某的主播收入分成而非工资，郭某主张双方当事人系劳动关系缺乏依据。[17]
(2021)粤01民终9892号判决书认为：从收入分配上看，XX公司没有直接向刘某支付劳动报酬。刘某的直播收入主要是通过网络直播吸引粉丝及电商、广告收益所得，XX公司仅是按照其与直播平台和刘某之间的约定比例进行收益分配，XX公司无法掌控和决定刘某的收入金额，双方在合作协议中约定的“保底薪资”应属于XX公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非刘某收入的主要来源，故XX公司基于合作协议向刘某支付的“保底薪资”并非用人单位向劳动者支付的劳动报酬。[18]
（2019）沪01民终4651号判决书提出：劳动用工过程中的风险负担由用人单位承担，劳动成果是否得以实现，一般不需要劳动者承担风险。劳动者在履行劳动义务时产生的费用均应由用人单位承担，而不应由劳动者自行承担……根据该组工资明细显示，胡某的工资中扣除了“公司开票税点”“公司营销收入（星光总值、红包、其他、本月其他成本）”等，因此胡某也应当知道其报酬中需要扣除公司开票税点以及公司营销收入等，这与劳动关系项下用工过程中的风险负担由用人单位承担，明显有异。[19]
另外，代扣代缴更大可能出于税务监管的要求，而非劳动关系项下的用人单位义务。《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》规定，“网络直播平台、网络直播服务机构应当明确区分和界定网络直播发布者各类收入来源及性质，并依法履行个人所得税代扣代缴义务，不得通过成立网络直播发布者“公会”、借助第三方企业或者与网络直播发布者签订不履行个人所得税代扣代缴义务的免责协议等方式，转嫁或者逃避个人所得税代扣代缴义务；不得策划、帮助网络直播发布者实施逃避税。”[20]
（四）MCN机构的业务组成
(2021)粤01民终9892号判决书认为：XX公司是一家文化传媒公司，依据案涉合同约定，其主要职责为管理、安排及运作刘某的演艺事务，网络直播本身不属于XX公司的经营范围，故刘某从事的网络直播活动并非履行职务行为，不是XX公司业务的组成部分。
综上，本文对这种区分困境的反思焦点在于不完全符合确立劳动关系情形的思考。对于新业态就业，很多新的行业特点不能完全符合既有认知，这与社会发展背景变化息息相关。随着社会主义市场经济的充分发展和数字管理的革新，也存在新的保护模式的可能性。
注释：
[1] ARTICLE: YouTube, K-Pop, and the Emergence of Content Copycats, 41 Hastings Comm. & Ent. L.J. 77.原文为：“MCNs are third-party service providers that work with multiple YouTube channels and offer services, including audience development, creator collaborations, and digital rights management. ”
[2] 《互联网直播服务管理规定》第二条:“……本规定所称互联网直播服务使用者，包括互联网直播发布者和用户。”
《网络主播行为规范》第一条:“通过互联网提供网络表演、视听节目服务的主播人员，包括在网络平台直播、与用户进行实时交流互动、以上传音视频节目形式发声出镜的人员，应当遵照本行为规范。利用人工智能技术合成的虚拟主播及内容，参照本行为规范。”
[3] 《网络表演经纪机构管理办法》第二条:“本规定所称互联网直播服务使用者，包括互联网直播发布者和用户本办法所称网络表演经纪机构，是指依法从事下列活动的经营单位：
（一）网络表演的组织、制作、营销等经营活动；
（二）网络表演者的签约、推广、代理等经纪活动。”
[4] 《互联网直播服务管理规定》第二条:“……本规定所称互联网直播，是指基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动；本规定所称互联网直播服务提供者，是指提供互联网直播平台服务的主体……”
[5] 《网络表演经纪机构管理办法》第四条：“网络表演经纪机构从事演出经纪活动，应当依法取得营业性演出许可证。”
第十四条：“网络表演经纪机构应当配备满足业务需要的网络表演经纪人员。网络表演经纪人员与所签约网络表演者人数比例原则上不低于1:100。网络表演经纪人员从事演出经纪活动，应当依法取得相应的资格证书。”
[6] 《MCN机构管理规范》变更公示通知，网址：https://rule.taobao.com/?type=detail&ruleId=20000360&cId=81#/rule/detail?ruleId=20000360&cId=81
[7] 《淘宝直播管理规则》，网址：https://rulechannel.taobao.com/?type=detail&ruleId=11003132&cId=1145&spm=a2177.7231193.0.0.109b17eaQEjRms#/rule/detail?ruleId=11003132&cId=1145&spm=a2177.7231193.0.0.109b17eaQEjRms
[8] 赵海川：《狂欢的背后：电商营销业态中“直播带货”用工关系的标准失范与法律对策——以MCN机构与平台主播纠纷132例裁判文书为样本》，载《推进国家治理体系和治理能力现代化相关问题研究——第十一届法治河北论坛论文集》2020年，第139-156页。
[9] 《中国网络表演（直播）行业发展报告》（2021-2022），网址：http://www.capa.com.cn/news/showDetail?id=182738
[10] 《民法典》第一千一百九十五条：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。
网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。
[11] 刘承韪主编：《娱乐法导论》，中国政法大学出版社2021年版，第576页。
[12] (2018)京03民终10711号。“本院认为，根据双方签订的《主播签约协议》，飞扬公司与张一凡具有符合法律法规规定的劳动关系主体资格，飞扬公司依法制定的主播管理规定等劳动规章制度适用于张一凡。张一凡日常直播天数、时长、演绎平台、参与公司宣传活动等工作内容由飞扬公司安排，并需要遵守飞扬公司考勤、请假管理及不得在其他平台或网站开播等规章制度，飞扬公司按月发放劳动报酬，故双方存在管理与被管理的人身隶属关系，《主播签约协议》符合劳动合同性质特点，一审法院认定双方之间属于劳动关系性质正确，本院予以确认。飞扬公司虽上诉双方属于劳务关系，但未能就此提供充分有效证据佐证，故对其上诉意见，本院不予采信。”
[13] 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
[14] (2019)沪01民终4651号。
[15] (2021)粤01民终9892号。
[16] (2022)苏02民终1085号。
[17] (2020)闽民申3457号。
[18] (2021)粤01民终9892号。
[19]（2019）沪01民终4651号。
[20]《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》第四条。