指导律师：卞静舒
前言
“营商环境”是国际竞争力的重要指标，同时也构成了外资进入中国的“投资指南”。根据世界银行评定标准，营商环境评定指标包括“开办企业”等十项内容。世界银行营商环境报告一共统计约190个国家和地区，就中国而言，2016年，“开办企业”课题排名136位，排名靠后；2017年排名127位；2018年排名93位，2019年已排名27位，排名靠前。营商环境具体指标排名提升要归功于商事登记制度改革带来的办企程序环节减少以及办企时间的压缩，目前企业开办的登记实务仍在不断优化。
一、企业开办登记实务操作指南
“开办企业”指标主要是考察开办企业的难度，即一个有限责任公司从注册到正式运营所需完成的步骤，花费的时间和费用。就我国来说，大致就是办理营业执照、组织机构代码证、税务登记证、社保登记证、银行开户许可证、刻章许可等程序。
2020年8月4日国家市场监管总局等六部门联合发布《关于进一步优化企业开办服务的通知》（国市监注〔2020〕129号），针对企业开办做出如下规定：
（1）切实做到企业开办全程网上办理；
（2）进一步压缩开办时间与开办环节；
（3）大力推进电子营业执照、电子发票以及电子印章的应用。
在具体操作中，高效办企主要体现在：
（1）全程线上办理。依托一网通平台，推行企业登记、申领发票和税控设备、员工参保登记、住房公积金企业缴存登记以及公章刻制等事项在线上“一表填报”申请办理，无需线下或现场提交书面材料。
（2）简化开办环节。以北京地区为例，市场监管局将工商登记所需“名称预先核准”和“申请营业执照”合并为“申请营业执照”一环节；加强政府信息共享，市场监管部门一旦核准信息后，该信息将同步推送公安、税务部门，企业可以一并办理公安、税务等事项。
“e窗通”是一站式设立企业和申领营业执照的官方平台，结合北京地区实践操作和具体问题，现就“e窗通”以下操作细节进行提示：
二、从企业开办看商事登记制度改革
企业开办改革是我国商事登记制度改革的具体表现。我国早在2003年左右就开始了商事登记制度改革的探索；2013年国务院发布《注册资本登记制度改革方案》，改革号角正式吹响。随着各处试点工作的全国推广、成熟实践的逐步法规化，商事登记改革正朝着明晰商事登记性质以及构建宽松便捷的市场准入制度的方向发展。
（一）进一步明晰商事登记的性质
商事登记的功能主要是为市场主体提供交易信息，解决信息不对称问题。鉴于商事主体信息本身公共产品的性质以及对信息公信力的要求，该信息一般由政府来提供。
根据《中华人民共和国行政许可法》（“《行政许可法》”）的规定[1]，企业登记属于行政许可行。行政许可最主要的特点是在行政机关裁量权下对一般禁止中的例外允许进行判断。2003年《行政许可法》实施后，法律规定申请人应对其申请材料实质内容的真实性负责，行政机关对申请材料进行形式审查为主，实质审查为辅[2]。《公司登记管理条例》[3]也遵循《行政许可法》中关于审查义务的规定。但形式+实质的审查方式一方面审查成本较高，另一方面也与商事登记的本色相冲突。
商事性是商事登记的本色。从商权利属于私益且我们国家没有任何法律规定禁止人从事经营活动，没有普遍的禁止就谈不上禁止的解除。因此，对于一般的经营主体资格的取得，商事登记更倾向于确认而非许可。尽管商事登记的行政行为特性不可被忽视，但从核准主义到准则主义的商法理念变革是塑造现代商事登记制度的关键[4]。在准则主义下，商事主体只要是具备了法定的形式条件，就不应该不予登记。优化营商环境的现实需求以及各地成熟实践经验的逐步法规化也逐渐在呼应商事登记行为的行政确认属性。
■ 1.地方实践
（1）上海市人民政府发布《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区管理办法》，明确：“新片区将试行商事主体登记确认制，登记机关对申请人提交的登记材料实行形式审查，审查通过后即时予以登记确认，核发营业执照。”
（2）广州市南沙区在粤港澳大湾区内探索试行商事登记确认制。2019年10月25日，由国家市场监管总局指导、广东省市场监管局和广州市市场监管局主办、广州南沙开发区（自贸片区）管委会和广州市南沙区人民政府承办了“商事登记确认制改革高级研讨会”，会议对关于商事登记确认制的内涵外延、市场准入制度的实施路径、构建与商事登记确认制相配套的监管规则和制度等问题得到一定的论证，也为《公司法》的修订、统一商事登记立法等提供理论支撑和实践经验。
■ 2.立法情况
2020年6月15日，国家市场监管总局公布了《中华人民共和国商事主体登记管理条例（草案）》（“《条例（草案）》”），并向社会公开征求意见。
《条例（草案）》明确规定，商事主体登记是由登记机关依法通过登记确认商事主体资格和一般经营资格，签发营业执照，并予以公示的行为，登记机关对申请人提交的材料实行形式审查[5]。
（二）厘清商事登记的改革方向
商事登记的目的有二，一是确认商事主体资格；二是为商事第三人提供公开信息，以解决商事交易中信息不对称的问题。讨论商事登记目的，是为进一步明确商事改革的方向。为区分商事登记在确认主体资格和赋予经营资质上的作用，我国开展了“证照分离”改革；同时为提升企业信息公开的效率，扩大公示范围，我国开展了“多证合一”改革。
■ 1.“证照分离”“先照后证”的改革
以前，企业营业执照具有证明企业主体资格和经营资格的双重功能，企业开办的登记程序一直遵循着“先证后照”的办理程序，这造成了不少创业者面临着“准入不准营”的情况，这导致企业开业时间过长、运营成本不断增加。2014年，我国开始推行“证照分离”“先照后证”的改革，即将主体资格登记与经营资格登记相分离。营业执照是登记主管部门依照法定条件和程序，对市场主体资格和一般营业能力进行确认后，颁发给市场主体的法律文件，企业获得营业执照后即可开展法律法规不禁止且不属于行政许可范围的其他经营活动。该政策2015年在上海浦东新区试点实施[6]，2017年10个自贸区推进[7]，2018年全国推广[8]。
“证照分离”的目的是为更好地实现“先照后证”。“先照后证”制度可以提升公司的存活率，降低公司设立成本，促成公司尽快开展商事活动。该制度有助于确保发起人或股东在最短时间内从公司登记机关取得企业法人营业执照和企业法人主体资格，进而名正言顺地与利益相关者开展经营活动，从事获得行政许可之前的其他开业筹备工作。企业就部分经营事项获得特许经营许可之前或即使公司最终未能获得行政许可，仍可以开展法律法规不禁止且不属于行政许可范围的其他经营活动，从而鼓励公司高效生产商品、提供服务，进而创造和积累财富。
同时，“先照后证”制度可以倒逼政府部门改革相关的审批制度，如取消阻碍投资创业的行政许可项目。2019年国务院颁布《关于修改部分行政法规的决定》（中华人民共和国国务院令第709号），该文件修改了49部行政法规，取消多项许可、审批、证明事项；2018年，证监会也取消证券公司设立、收购或撤销分支机构等5项审批[9]；国家发改委、商务部印发实施《市场准入负面清单（2019年版）》中禁止或限制准入事项的数量相较2018年版减少了20项。
■ 2.“多证合一”改革
2017年国务院办公厅发布《关于加快推进“多证合一”改革的指导意见》（国办发〔2017〕41号），“多证合一”是指通过减少非许可类的涉企登记与备案事项，以信息共享为主要手段进一步实现简化办企手续、提高办企效率的目标。“多证合一”改革后，一方面，企业开展业务更为便利，市场主体凭营业执照即可开展一般经营活动。另一方面，营业执照记载的信息和事项更加丰富，商事信息公示更为完整和规范。登记部门在核发加载统一社会信用代码的营业执照时，相关信息即可在国家企业信用信息公示系统公示，并及时归集至全国信用信息共享平台供其他商事主体查阅。
结 语
企业设立登记的改革进一步厘清商事登记非行政许可的性质，为其简化程序和轻化审查提供了法理基础。由于商事登记主要目的在于确认商事主体资格的同时做好信息公示以维护市场交易安全，因此在兼顾效率和安全的前提下，商事登记的改革朝着“宽进严管”的方向发展。政府部门依托电子化数据服务构建宽松的市场准入标准，一方面企业通过改革激发了经营活力，但另一方面，企业也应配合监管部门做好年报公示、年报信息和即时信息随机抽查工作、涉企信息归集公示等工作。
注 释
[1] 《中华人民共和国行政许可法》第十二条下列事项可以设定行政许可：
……（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项……
[2] 《中华人民共和国行政许可法》第三十四条行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。
[3] 《中华人民共和国公司登记管理条例》（2016修订）第五十一条规定：“公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：
（一）申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理。
（二）申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间。”
第五十三条规定：“公司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定：
（一）对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定。
（二）对申请人通过信函方式提交的申请予以受理的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。
（三）通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提交申请的，申请人应当自收到《受理通知书》之日起15日内，提交与电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等内容一致并符合法定形式的申请文件、材料原件；申请人到公司登记机关提交申请文件、材料原件的，应当当场作出准予登记的决定；申请人通过信函方式提交申请文件、材料原件的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。
（四）公司登记机关自发出《受理通知书》之日起60日内，未收到申请文件、材料原件，或者申请文件、材料原件与公司登记机关所受理的申请文件、材料不一致的，应当作出不予登记的决定。公司登记机关需要对申请文件、材料核实的，应当自受理之日起15日内作出是否准予登记的决定。
[4] 中国法学会商事登记专题研讨会观点集锦：商法学研究会常务理事、武汉大学法学院院长、教授冯果认为，商事登记总体上属于商事范畴，是重要的商事程序，要摒弃行政许可思维，确立行政确认理念。
[5] 《中华人民共和国商事主体登记管理条例（草案）》第三条【商事主体登记】 本条例所称商事主体登记，是指申请人为依法开展商事活动，就设立、注销商事主体及变更相关事项，向商事主体登记机关（以下简称登记机关）提出申请，由登记机关依法通过登记确认商事主体资格和一般经营资格，签发营业执照，并予以公示的行为。
未经商事主体登记，任何个人或组织不得以商事主体名义开展经营活动。登记事项未经登记或变更，不得对抗善意第三人。
[6] 2015年12月国务院原则通过《上海市开展“证照分离”改革试点总体方案》（国函〔2015〕222号）。
[7] 《国务院关于在更大范围推进“证照分离”改革试点工作的意见》（国发〔2017〕45号）。
[8] 《国务院关于在全国范围内推开“证照分离”改革的通知》（国发〔2018〕35号）。
[9] 《关于取消或调整证券公司部分行政审批项目等事项的公告》中国证券监督管理委员会管理公告〔2018〕35号。