土地承包经营权融资立法变革与融资建议

我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，但是土地使用权可以依法转让。城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有，宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。
农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式承包，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。农民承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。
但是随着农业生产现代化、产业化的发展，农民或者依法从农民手中流转而来的土地经营权人都面临着融资的需求，为了顺应农业金融的发展趋势和农业经营的现实需求，我国先后出台了相应的土地承包经营权融资担保试点政策，并修改了《农村土地承包法》，明确了土地承包经营权抵押担保融资的合法性和途径。
壹 · 土地承包经营权的的立法沿革
我国实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的农村土地承包经营制度，这种承包经营制度具体又分为两种，一种是农村集体经济组织内部的家庭承 包；一种是可采取招标、拍卖、公开协商等方式承包的四荒用地。
第一阶段
1995年10月1日施行的《担保法》第34条第1款第5项规定，依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权属于可抵押的财产，但是第37条第1款第2项又将耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权排除在了可抵押财产之外。
2003年3月1日施行的《农村土地承包法》第49条规定，对通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
对于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权是否可以抵押的问题，该法第32条只规定，可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，并没有明确是否可以抵押。
2005年1月19日施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》（农业部令第47号）进一步规范农村土地承包经营权流转行为，农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。但是，除四荒用地的土地承包经营权可以抵押外，依旧未规定农户家庭承包的土地承包经营权可以抵押。
从以上法律、法规的规定可以看出，在农村土地承包制度上一直坚持二元结构，对农村四荒用地的流转和抵押是被允许的；对于关系到农业耕地、宅基地、自留山、自留地等农民家庭承包方式的土地承包经营权是否能够抵押，法律上是持否定态度的，以确保农村土地承包关系稳定并长久不变，促进农业、农村经济发展和农村社会和谐稳定，防止因抵押的特殊性，可能导致土地用途发生变更，危机粮食安全和农村集体组织的稳定。
第二阶段
2007年3月16日施行的《物权法》，将土地承包经营权归入用益物权编，并独立成章，除继续确认农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制外，还强化了土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、农业、畜牧业等农业生产。
虽然《物权法》依旧坚持了土地承包经营权的二元结构，没有允许农户家庭承包方式取得的土地承包经营权可以抵押，但是将土地承包经营权纳入物权法之中的用益物权编，从法理上首次确认了土地承包经营权是物权的一种，这就为土地承包经营权人的收益权拓展打下了法理基础。
直到，2015年8月10日《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发〔2015〕45号）的发布，给农村承包土地（耕地）经营权抵押打开一扇窗.指导意见明确，按照所有权、承包权、经营权三权分置和经营权流转有关要求，以落实农村土地的用益物权、赋予农民更多财产权利为出发点，深化农村金融改革创新，稳妥有序开展“两权”抵押贷款业务，有效盘活农村资源、资金、资产，增加农业生产中长期和规模化经营的资金投入，为稳步推进农村土地制度改革提供经验和模式，促进农民增收致富和农业现代化加快发展。
2016年3月15日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、财政部、农业部关于印发《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》（银发〔2016〕79号),在坚持不改变土地公有制性质、不突破耕地红线、不损害农民利益的原则下，稳妥规范推进农村承包土地的经营权抵押贷款试点，农村承包土地的经营权抵押贷款，是指以承包土地的经营权作抵押、由银行业金融机构（以下称贷款人）向符合条件的承包方农户或农业经营主体发放的、在约定期限内还本付息的贷款，申请贷款主体包括通过家庭承包方式依法取得土地承包经营权和通过合法流转方式获得承包土地的经营权的农户及农业经营主体，但是获得承包土地的经营权的农户和农业经营主体申请贷款，需取得土地承包方（农户)的同意，允许土地的经营权抵押。
2016年10月30日，国务院办公厅,中共中央《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，明确完善农村土地所有权、承包权、经营权分置（以下简称“三权分置”）之间的关系，农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式，在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权。
在完善“三权分置”办法过程中，要充分维护承包农户使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能。赋予经营主体更有保障的土地经营权，土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利，经营主体依法依规设定抵押，须经承包农户书面同意，并向农民集体书面备案。
2018年12月29日，全国人大常委会修订《农村土地承包法》，新增的第47条规定，“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定。”
由于《物权法》已明确将土地承包经营权纳入用益物权，作为物权人的农户，从法理上自然可以设定抵押，这就为修订《农村土地承包法》给农户的土地承包经营权设定融资担保提供了立法基础，作为承包土地的经营权流转受让人，本身并不享有土地承包经营权，只是将派生的土地经营权让渡给了流转受让人，因此，在设定抵押时，必须取得物权人（农户承包人）的同意，实际上还是农户承包人对土地承包经营权用于抵押的权利处分。
第三阶段
2020年1月1日实行的《民法典》，将原《物权法》吸纳为《民法典》第二编继续沿用了原《物权法》对土地承包经营权的规定，但是，在第395条可抵押的财产范围之内，删除了“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，第399条禁止抵押的财产范围之内，删除了“耕地”。
这就意味着，只要法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，均可以依法抵押，从法律层面上来讲，排除了宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权不得抵押之外，四荒用地、耕地的土地承包经营权依法可以设定抵押
贰 · 土地承包经营权融资抵押登记规则
按照农村土地所有权、承包权、经营权的“三权分置”的土地制度安排，在土地承包经营权纳入用益物权之后，结合自然资源部《不动产登记条例实施细则》第65条第1款“对下列财产进行抵押的，可以申请办理不动产抵押登记”第4项“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”和第6项“法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产。”，和《民法典》第395条可抵押财产范围、第399条禁止抵押财产范围之规定。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕6号）于2020年12月19日进行了修订，删除了原司法解释第十五条的规定，即：承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。
既然，土地承包经营权和通过流转取得承包地的经营权，其权利主体可以依法向金融机构融资担保，那么，金融机构为了防止贷款风险发生，必然引入专业融资性担保机构，分担贷款风险。
根据《民法典》第387条第2款“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定”，以及第689条“保证人可以要求债务人提供反担保”，也就是说，如果土地承包经营权人或者承包土地的经营权人向金融机构申请贷款，金融机构引入融资性担保公司作为贷款的担保人，此时，融资性担保机构可以与土地承包经营权人或者承包土地的经营权人签订反担保抵押合同，并将土地承包经营权和土地经营权作为抵押担保物，并依法办理抵押登记。
叁 · 土地承包经营权抵押担保登记机构
目前，关于土地承包经营权、流转经营权、农民住房财产权（宅基地使用权、房屋所有权）、农村林权、设施农业用地使用权（含鱼塘）、大型农机具所有权、生物资产所有权、农业保险保单、农户股权、集体股权受理转让、抵押的登记机构，主要是各地建立的农村产权交易中心。



肆 · 土地承包经营权融资担保的几点建议
金融机构或者融资性担保机构的信贷业务人员在受理贷款申请或者担保申请时，涉及农村土地承包经营权或者土地经营权作为抵押担保物时，应当对下列事实进行审查：
（一）确权
农村土地承包经营权确权
根据《农村土地承包法》第24条之规定，国家对耕地、林地和草地等实行统一登记，登记机构应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。
土地经营权确权
《农村土地承包法》第42条之规定，土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。
（二）承包期限、承包费
基于我国的土地制度，土地承包费主要发生在“四荒”用地承包和土地经营权流转过程中受让人应支付的土地流转费或者土地承包费，考虑到贷款期限一般以1到3年，担保期限为2到3年，如果逾期，再加上催收期、处置期的1到2年，也就是说，承包人申请金融机构融资，起码必须具备土地承包期为10年以上，并已缴纳相应年限足额的土地承包费，以防止因土地承包费未缴纳，致使土地承包合同解除，造成土地承包经营权被收回或者土地经营权灭失，从而导致抵押权无法实现的问题。
（三）发包主体
家庭土地承包经营权是基于村集体村民的身份，“四荒”用地可能是村集体所有，也可能是国家所有，流转用地经营权可能是村委会、村小组、村民个人流转，也可能是委托当地乡、镇政府统一流转，甚至涉及流转用地经营权再流转的问题。均应当贷前审查清楚。
（四）土地性质
在办理融资抵押之前，需审查土地是属于耕地、林地、草地，还是四荒用地，以及核实承包人的身份，这直接决定了是否向发包人备案，还是先承包人书面同意，再向发包人备案。
（五）抵押价值
不论是土地承包经营权还是派生的土地经营权均涉及农业的土地收益问题，由于农业本身收益有限，加之受到天气等因素的影响，在评价农业土地收益时，应谨慎评估，并考虑与其他担保措施相结合的方式，防范风险。
（六）善用土地流转交易市场
在农村土地“三权分置”改革下，全国各地方政府已经建立了农村土地产权交易中心，在贷款逾期情况下，吃透当地土地产权交易中心规则或者利用政府搭建的合作平台，以达到抵押权实现的目的。
基于此，融资机构在审查土地承包经营权抵押时，必须谨慎审查土地承包经营权或者土地经营权的合法主体以及取得程序，多种担保措施相结合，控制贷款额度，降低申请人还款压力。