建筑劳务公司承接项目后分包的用工法律分析及合规建议

引言
建筑劳务公司作为承接建筑企业项目的专业分包公司，为全国大规模工程建设任务直接提供作业主体，成为建筑企业所需劳动力的直接来源，对于建筑行业的发展有着不可磨灭的贡献和作用。与此同时，我们发现建筑劳务公司的用工纠纷已呈递增式增加，这一方面与劳动者的法律意识日益增强有关，另一方面与建筑劳务公司的用工管理混乱无序亦有关。随着法治社会的不断深入，企业各类管理的合规化已成为必然趋势，而建筑劳务公司劳动者从事的工作内容大多为高风险操作，这意味着建筑劳务公司难以避免的需承担概率性的额外用工风险成本。如希望将风险得到有效控制，建筑劳务公司的用工管理必须得到应有的重视，而重视的落脚点毫无疑问仍应围绕用工管理的合规化。
一、建筑劳务公司的用工现状
出于行业属性及用工成本等各类因素的考虑，建筑劳务公司很少采取自身吸纳正式员工等待分配到项目地的用工方式，通常是在建筑劳务公司从承包单位承接项目后，再通过市场资源将项目整体转包或分包给某个人或几个人，由某个人或几个人负责项目的施工，负责方式根据具体情况又可分为自行完成或再次分包给其他人完成（往往后者居多），这种基本停留在“包工头”“班组”“包工队”的劳务交易模式，使得劳务公司的用工整体仍处于涣散、随意、无规则的状态中，一旦施工者在项目建设期间出现意外事故，所产生的责任分配将变得模糊复杂，难以清晰界定。如建筑劳务公司在这过程中未提前做合规化管理，因施工者所从事的项目是建筑劳务公司承接的项目，加之社会维稳的效果导向，导致建筑劳务公司往往难以逃脱责任的承担。
二、建筑劳务公司的用工法律关系分析
与建筑劳务公司存在关联的用工方包括包工头、包工头雇佣的人员及其他原因为项目服务的人员等，这些人员或长期或阶段性又或者偶然为建筑劳务公司提供服务，有些人员是由建筑劳务公司直接指派至项目地的，有些人员是非建筑劳务公司指派至项目地的，因劳务市场用工整体并未形成规范的管理体制，加之劳务建筑公司的用工具有紧迫性、临时性、流水性等要求，导致建筑劳务领域的用工混乱无规，要厘清建筑劳务公司与这些人员之间是否存在法律关系，存在何种类型的法律关系，应视不同情况分类考虑：
1、如建筑劳务公司与包工头或班组之间建立了劳动关系，包工头因业务需求雇佣其他人员至项目地施工，一般情况下会将包工头的雇佣行为视为代替建筑劳务公司聘用人员的职务行为，从而产生被雇用人员与建筑劳务公司之间存在劳动关系的法律后果。
2、如建筑劳务公司与包工头或班组之间建立了承包关系，包工头因业务需求雇佣其他人员至项目地施工，一般情况下不会产生被雇佣人员与建筑劳务公司之间存在劳动关系的法律后果。
3、如建筑劳务公司与包工头或班组之间建立了雇佣关系，包工头因业务需求雇佣其他人员至项目地施工，则建筑劳务公司与被雇用人员之间是否存在雇佣关系的认定较为复杂，需结合被雇用人至项目地途径、工作时间及内容、劳务报酬发放情况等因素综合判断。
三、建筑劳务公司的用工法律风险分析
经对建筑劳务公司用工现状和模式的初步分析，我们发现该行业的用工基本处于自发状态，用工管理的缺失使其存在诸多现实问题和法律风险，风险性最大的主要有以下两点：
1、因用工混乱导致劳动关系不清晰
建筑劳务企业具有的阶段性作业、穿插作业、流水作业的特点，使得施工人员流动性较大，人员频繁的进出对用工管理带来很大困难，施工企业只能抱着侥幸心理接受放任不管的行规，但在该过程中易产生施工人在施工完毕后主张与建筑劳务企业存在劳动关系的法律风险，进而要求承担支付未签订劳动合同的双倍工资的法律后果。如企业在这过程中未提前做合规处理，极易面临不利后果的风险。
2、因意外事件导致承担赔偿责任的风险
意外事件在建筑劳务企业中屡见不鲜，然而行业特性产生保险缺失的普遍现象。当出现意外事件后，如建筑劳务企业与施工者构成劳动关系，建筑劳务企业必然要承担工伤责任，即便与施工者之间被认定为不构成劳动关系，但因建筑劳务公司发包对象为无资质的劳务队伍，依据《最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，施工者仍有权向建筑劳务企业主张其承担工伤责任。
四、用工管理层面的合规化建议
为帮助建筑劳务企业在经营过程中依法规范劳动用工，有效控制劳动用工风险，减少用工争议的发生，结合该行业的特点，我们建议从以下方面作为切入点规范用工管理体系，以达到降低用工成本，防范用工风险的目的。
1、根据情况建立劳动关系体系
对于期限周期较长、风险较高或技术要求复杂的项目，建议企业结合自身情形选择性地与必要人员建立稳定的劳动关系，根据项目岗位、工种及员工类别的不同，制定区分化的劳动合同文本，条款内容应严密、具有针对性，同时按规定履行社保缴纳义务，对人员及企业起到双重保障作用。
2、非劳动关系的明确
应特殊考虑无法建立劳动关系的人员，企业应明确与该人员的法律关系并签署相应的书面协议。笔者建议可以结合项目实际情况考虑签署项目承包协议或雇佣协议。对于企业并未打算过多干涉或无客观条件进行细化管理，而主要依赖外来技术及人员完成的项目，一般可优先考虑签署承包协议，协议应明确约定由承包人对项目负责尤其是承包人自行雇佣人员的内部责任划分，并在履行协议过程中应注意以下细节：在企业与承包人签署协议前，应落实承包人购买工地保险事项，并注意承包费的转款应直接转至承包人，尽量避免为降低成本而向未建立法律关系的人员分散支付劳务报酬。如遇承包商资金紧张，则应明确签订工资委托代付协议以清晰工资支付的真正主体，同时在管理过程中应围绕项目进展及成果，尽可能不要对承包人或其雇佣人员进行人身性管理。
对于企业自身有一定项目经验并具备相关人员对项目进行管理，只需额外人员按照企业指令进行施工的项目，一般可优先考虑签署雇佣协议，协议中应明确约定雇佣人员的雇佣期限、工作范围。
3、健全劳动安全管理制度
对施工者进行岗前安全教育，了解作业场所和工作岗位的危险因素，建立安全教育学习的签字记录并保存书面考核成绩，确保施工者知悉岗位的规范操作，并按国家标准配备劳务用品，这样做一方面尽可能防范意外事故的发生，一方面为企业的职责履行留痕。