区块链作为核心技术背景下数字资产的法律风险与监管（五）

导读
近年来，区块链技术得到了世界各国政府、央行和金融、实业等机构的广泛认同，也在国际投融资方面得到了广泛的应用。然而，基于区块链发展、成熟、完善基础上的数字资产从技术、应用、管理等各个层面都存在一些不可忽视的风险。在前几期文章中，我们主要从区块链作为核心技术背景下数字资产、现有法律体系下数字资产的法律风险、区块链作为核心技术背景下的数字资产监管三个部分进行解读。
本期，我们将重点介绍数字资产交易中的法律风险之“代币私募风险”，和“区块链作为核心技术背景下的数字资产监管”两个方面的内容。这也是《区块链作为核心技术背景下数字资产的法律风险与监管》系列文章中的最后一篇。
02 现有法律体系下数字资产的法律风险

（二）数字资产交易中的法律风险

11.代币私募风险
对于国内外市场热炒比特币与其它数字资产及代币发行的问题，中国大陆政府一直采取保守的态度，一再发布法规与政策性文件，提示与防范风险，并禁止代币在中国发行和流通的。但是，除了禁止代币在中国发行的规定属于法律、行政法规的禁止性规定外，中国大陆关于区块链的其它方面的法律规制并未上升到立法层面，仅为部委的原则性或指引性规定，具体处罚措施还需援引、参考各部门法的规定。
目前，加密代币发行，通常会进行“机构”私募和交易所公募。鉴于中国大陆对代币发行融资行为严防死守，开发者、股权投资人、资产投资、商家及其客户与支付服务商等主体纷纷出海。但是，一旦到海外交易所上市，则要考虑海外发行地的监管规则，尤其是代币的性质往往就变了，成了一种价格可被炒作的金融产品。需要说明的是，即便是在海外合法、合规发行的金融产品再进入中国大陆市场也是需要符合监管规范的。
“机构”私募主要是指发行主体在中国大陆直接私募，或者发行主体出海转移到加密代币发行以及设立虚拟货币交易所比较友好的日本、新加坡等国家进行发行前通过国内的“机构”先私募代币；私募后，拿到代币的机构或个人，再到二级市场转手，或寻找分销商在中国大陆卖掉。当然，现实中，也有些币根本没打算在交易所上市，为了回笼资金、赚取暴利，也存在有些“机构”直接在我国境内寻找代理商，逐级分销，最终售卖给自然人。
笔者认为，（1）根据属地原则，开发者无论是公募，还是私募，只要在中国领域（含中国的船舶或者航空器）内实施，无论发行人国籍如何，中国法律都可以规制，即被禁止；中国大陆官方对代币发行融资的被融资方并未将其定义为不特定的多数人（公募），而是给了更宽泛的概念，私募“机构”试图通过自己的行为系私募，而非公募进行辩解将是徒劳的，掩盖不了其违反中国大陆法律的事实；私募“机构”将代币售卖给众多的不特定资产投资人，将更为中国大陆的金融监管机关所不容。就此，开发者应该清醒地认识到该种法律风险，且在出口转内销的情况下还可能涉嫌逃汇罪、洗钱罪、逃税罪、诈骗罪与组织、领导传销活动罪等罪名。（2）股权投资人若仅为投资，未参与经营，则仅涉及投资可能失败的法律风险；若参与经营，还可能涉及与开发者相同的行政、刑事法律风险。（3）资产投资人要考虑的风险与股权投资人基本相同。（4）商家及其客户与支付服务商除了像开发者一样考虑风险外，还应结合自身业务考虑当地的监管政策。
03 区块链作为核心技术背景下的数字资产监管

2019年10月24日下午，中共中央政治局就区块链技术发展现状和趋势进行第十八次集体学习。中共中央总书记习近平在主持学习时强调，区块链技术的集成应用在新的技术革新和产业变革中起着重要作用，要把区块链作为核心技术自主创新的重要突破口，明确主攻方向，加大投入力度，着力攻克一批关键核心技术，加快推动区块链技术和产业创新发展。可见，区块链技术必将迎来进一步的繁荣，但是区块链与大数据、人工智能等单纯技术不同，其天然的具有金融属性的特质也极易引发风险。此前，数字资产领域的“野蛮”发展、浓重的投机氛围以及全球范围的ICO泡沫热潮已让我们管中窥豹、一叶知秋。同时,区块链点对点、匿名和跨境特征又加大了风险全球传导的可能和单一国家的监管难度。
就此，为了不再出现或者少出现各种交易所、P2P等所导致的恶性事件，导致参与各方的损失以及政府的被动，参与者与政府均应该未雨绸缪，做好区块链作为核心技术背景下的数字资产投融资过程中的法律风险的事前防范、事中控制、事后救济工作。就政府而言，应做好如下监管措施：
（一）事前防范
1、相关部门追随新的计算机技术的发展，并对新技术、新平台、新模式进行研究以防患于未然。
2、寻求创新和风控的最大公约数，探索“沙盒+牌照”的管理模式[1]。
3、在研究和探索“沙盒+牌照”管理模式的基础上，积极立法，包括但不限于《数字资产法》或《数字资产管理法》以及修订我国《治安管理处罚法》、《刑法》等。
4、普及法律、告知后果，以使不法者知道自己所作所为可能产生的法律后果，以便知法守法，使投资者不上或少上当，以发挥法的指引、评价、教育、预测作用。
（二）事中控制
在《数字资产法》或《数字资产管理法》等相关法律、法规制定、颁发或者《刑法》修订前,基于现有法律对新平台、新模式进行相应的监控，做好对违法苗头随时进行打击的准备和防控。
（三）事后救济
一旦出现违法情形，公安、检察、法院三司法机构作为具体的惩处犯罪的实施部门，应严格按照分工负责、互相配合、互相制约的原则依法、冷静、合规地查清事实、认定证据、适用法律，该予以行政处罚的坚决给予行政处罚，该追究刑事责任的坚决予以刑事打击。(配图来源于网络)
参考文献：
[1]、《区块链行业的监管挑战及其治理思路》，
http://baijiahao.baidu.com/s?id=1650041072358225349&wfr=spider&for=pc。