国有企业并购过程中的隐形债务赔偿机制分析

在现代公司法人人格独立的法律背景下，股东和公司法人是不同的主体，无论股东是否发生变化，公司债务的承担主体始终都是公司。股东虽然不用承担公司债务，但是公司的利益与股东的利益密切相关。因此在国有企业并购过程中，公司的负债是衡量国有企业并购风险的重要因素，特别是隐形债务，就像一颗随时可能引爆的定时炸弹，严重威胁国有企业利益。本文结合实践，对国有企业并购过程中目标公司的隐形债务赔偿机制进行了研究分析，为保护国有资产，维护正常交易秩序提出切实可行的建议。
一、隐形债务的界定
严格意义上，隐形债务是一个财务概念，它是指真实的负债高于账面所列数字的那一部分随着时间推移才显现出来的债务。一般发生于企业改制、清算、兼并以及股权转让过程中，企业在清产核资时财务账面和其他财务资料中未反映出来。
隐形债务往往具有隐蔽性、偶发性的特征。实践中有不少企业，尤其是民营企业，主动或被动存在账外的隐形债务，甚至背负大量的民间借贷，规模甚至超过企业本身价值，而股权收购方在尽职调查时又很难发现这些隐形债务，一经显现，往往就会造成资不抵债导致公司资金链断裂，使目标公司和收购方蒙受损失。
本文讨论的隐形债务，特指国有企业并购过程中，通过对目标公司进行尽职调查和财务审计、清产核资过程后仍未发现但真实存在的债务。
二、隐形债务赔偿的法理基础
国有企业并购通常采用股权收购和资产收购的方式，对于资产收购而言，目标公司承担隐形负债的风险小于股权收购，本文讨论的是以股权收购方式进行企业并购的目标公司隐形债务赔偿机制。在以股权收购为企业并购方式的情况下，收购方如果因目标公司隐形债务遭受损失，赔偿责任的承担主体应该是作为合同相对方的转让方。
从合同的相对性而言，隐形债务的当事人是债权人和目标公司，转让方和收购方都没有替目标公司承担负债的义务。股权收购合同的当事人是转让方和收购方，不能约束作为第三方的目标公司。因此当目标公司的隐形债务导致收购方遭受损失，收购方不能直接要求目标公司承担损害赔偿责任。根据诚实信用原则，转让方在与收购方订立合同时，应当向收购方提供真实、全面的目标公司信息，不得有欺诈和隐瞒的行为。隐形债务显然是转让方刻意隐瞒目标公司真实债务情况，违反诚实信用原则，最终隐形债务显现，目标公司的股权价值因承担负债而降低，而股权收购价款的定价并没有扣除隐形债务，相当于收购方多支付了这笔隐形债务的价值，间接导致国有资产流失。收购方基于对转让方的信赖使自己的利益遭受损失，但目标公司并没有因此而受益，受益人是转让方，转让方也正是为了获得更好的收益而隐瞒隐形债务，对此存在过错，应承担相应的法律责任。
另外，基于契约自由原则，收购方和转让方针对目标公司的隐形债务内容的约定，只要不违反法律法规规定，都可以依据契约的约定向对方主张权利，当事人有依契约负担义务并强制对方履行的自由。比如要求股权转让方对于公司现存的债务状况和担保情况在合同中予以陈述，并保证陈述内容真实、全面和完整。或者约定将可能出现隐形债务的数额留到股权交易完成后一段时间内再支付，甚至约定转让方或第三方为目标公司的隐形债务提供担保等等。只要收购方和转让方在股权收购合同中有明确约定的，出现隐形债务则属于转让方违约，应承担相应的违约责任。
三、现行隐形债务赔偿机制分析
笔者总结了现行司法实践中，基于不同法律事由产生的隐形债务赔偿机制，主要有以下三种：
（一）基于违约责任的赔偿机制
在国有企业收购过程中，基于转受双方的意思自治，转让方对目标公司的隐形债务作出了陈述与保证。在股权收购合同签署后，目标公司的隐形债务显现，作为国有企业的收购方可基于合同条款要求转让方承担违约责任。违约责任是一种事后救济措施，它基于转受双方的股权收购合同条款主张，适用合同法中关于违约责任的规定。
在追究转让方违约责任的情况下，国有企业可以进行利益综合分析，选择继续履行股权收购合同，但前提是国有企业的实质权益没有受到重大影响。一般情况下，国有企业会要求转让方承担这笔负债以此消除目标公司的责任，或以抵消合同尾款的方式减少间接损失。这些主张与股权收购合同的条款密切相关，也基本上能够得到法院的支持。但是赔偿因此遭受的损失在实践中较少适用，因为存在举证困难，且在计算方式上存在争议。如果股权收购合同中明确约定了违约金，在没有明显超过实际损失的情况下，一般也能够得到法院支持。
基于违约责任的赔偿机制，是目前我国司法实践中比较常见的方式。
（二）基于保证责任的赔偿机制
在企业并购过程中，如果国有企业地位比较强势，转让方为顺利完成股权转让取得流动资金，愿意为目标公司的隐形债务提供担保，双方针对目标公司的隐形债务达成了一致的担保条款甚至担保协议。企业并购完成后，一旦隐形债务显现导致目标公司承担责任，国有企业即可以依据股权收购合同中的担保条款或担保协议要求保证人承担保证责任。
不同于基于违约责任的赔偿机制，基于保证责任赔偿机制的赔偿主体，除了转让方以外，还可以是与企业并购无关的第三人。协议一旦签署，目标公司出现隐形债务导致国有企业利益受损的情形时，国有企业就有权按照协议约定要求保证人承担保证责任。这里需注意的是，保证范围和保证期间应明确。保证范围一般就是目标公司隐形债务、转让方的违约金、损害赔偿金、实现权利的费用等。关于保证期间，我国法律规定未约定保证期间，一般是六个月。结合诉讼时效的规定，通常约定为两到三年。只有在债务人即转让方不承担责任的情况下才能要求一般保证人承担保证责任。而连带保证人与债务人承担同样的赔偿责任。
实践中，目标公司的隐形债务基于保证责任的赔偿机制也比较常见，主要是通过引入转让方以外的第三人，能为国有企业提供多一层保障。
（三）基于缔约过失责任的赔偿机制
违约责任和保证责任的赔偿机制很大程度上都是源于股权收购合同的约定，如果出现股权收购合同中没有就隐形债务的进行陈述和保证，对隐形债务承担也没有明确约定的情形，国有企业仍可以缔约过失责任要求转让方承担赔偿责任。
转让方为了更好更快的将目标公司的股权转让出去，有时会在国有企业开展尽职调查的过程中，违背诚实信用原则，刻意隐瞒目标公司真实财务情况，使国有企业基于虚假的财务信息作出企业并购的决策。企业并购完成后，隐形债务显现，导致并购方遭受巨大损失，国有企业仍可向转让方主张缔约过失赔偿责任。但缔约过失责任要求举证因转让方不诚信的行为造成了国有企业的损失，且赔偿范围也仅限于缔约费用、实际损失等，这些都需要由作为国有企业的收购方自行举证，存在举证困难。
缔约过失责任是一种补偿性责任，在我国企业并购的隐形债务赔偿机制中比较常见，但由于举证等原因，较少得到法院支持。
四、结语
分析国有企业并购过程中的隐形债务赔偿机制，是为了保护国有企业利益，减少隐形债务导致的国有资产损失。综合上文分析，我们建议国有企业在并购过程中，尽可能全面掌握目标公司债务状况的同时，还要尽量做好防范措施。通过股权收购合同打造隐形债务的防火墙，明确规定转让方对隐形债务进行陈述与保证的内容，约定出现隐形债务的承担主体，为避免因举证困难引发的一系列问题，还应约定具体的违约金数额，在可能的情况下要求转让方为隐形债务提供担保，最大限度防范隐形债务的风险。
参考文献：
1、聂卡.化隐形于有形 ——如何发现企业的隐形债务[J].财会学习，2017，（2）.
2、范黎红.论企业并购活动中或有债务的可追偿性[J].证券市场导报，2009，（9）.
3、袁荷刚.从企业被购买式兼并的司法实践看企业隐形债务的承担主体.[J]；河南社会科学,2001,(1).
4、梁佚：股权收购中隐形债务的可控性 —— —如何防范未披露的潜在保证责任[J].中国律师,2013,(12).