互联网企业合规警示—182.28亿处罚决定书看滥用市场支配地位垄断行为

在2021年2月7日，国务院反垄断委员会（“反垄断委员会”）发布《关于平台经济领域的反垄断指南》（“《指南》”）最终稿，特别是在保持指南创新性地解决互联网领域反垄断问题的宗旨下，在不界定相关市场直接认定垄断行为、协同行为认定、数据构成必需设施等问题上采取更为谨慎的态度，旨在稳健推进平台领域反垄断的执法与合规。
在两月之后的2021年4月10日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）在其网站上公布了对某一头部互联网公司的反垄断《行政处罚决定书》和《行政指导书》，对该互联网公司滥用中国境内网络零售平台服务市场的支配地位，实施“二选一”行为，处以其2019年中国境内营业额4%的罚款，计人民币182.28亿元。这一罚款超过了2015年高通受到的60.88亿元处罚，其可能也是中国各类企业遭受的最大金额的行政处罚。
除《指南》相关的监管执行外，这一处罚的法律依据是中国《反垄断法》项下关于禁止滥用市场支配地位行为的规定。具体而言，《反垄断法》第十七条第一款第（四）项规定，“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”。而市场监管总局调查认为，该互联网公司的“二选一”行为，就属于该条项下的限定交易行为：
一、关于市场界定
根据《指南》，认可在调查垄断案件中“通常需要界定相关市场”，这里特别提一下，此前《征求意见稿》曾提出，在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长的时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为，但该条款引起了广泛的争议，最终在《指南》中被删除。
而对于互联网领域如何界定相关市场，《指南》指出，替代性分析仍是基本方法，即要基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代性分析，基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素进行供给替代性分析。同时，针对平台的双边或多边属性，《指南》特别指出，“可以根据平台一边的商品界定相关市场，也可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。
当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场”。通常而言，认定反垄断行为，包括滥用市场支配地位的第一步是对市场的界定，包括相关商品市场和相关地域市场两个方面。本案中，市场监管总局根据《反垄断法》和市场界定的一般做法， 参考平台经济特点，结合案件具体情况，将相关市场界定为中国境内网络零售平台服务市场。
本案中特别应注意相关商品市场的界定。在该方面，市场监管总局从双边平台跨边网络效应的特点出发，考虑了平台上经营者和消费者两个双边用户群之间的关联影响和替代性分析，根据营业者覆盖地域和服务时间、经营者经营成本构成、匹配潜在消费者的能力、市场需求反馈效率，以及消费者可选择的商品范围、购物便捷程度、比较和匹配商品的效率等方面的不同，认为网络零售平台服务与线下零售商业服务存在区别，不属于同一相关商品市场。因此，网络零售平台服务构成一个单独的相关商品市场。
这一相关商品市场界定方法，为互联网平台经济领域的潜在后续案件的市场界定提供了参考依据。此前的案件中，互联网平台的经营者往往认为线下的同类业态与其存在竞争关系，因此其市场力量并不足以构成市场支配地位。这样的观点，在今后市场监管总局的执法中可能不会被接受，而如果仅看线上业务，很多细分领域中的互联网平台企业的市场份额将大幅度的增加，这将增大其被认为具有市场支配地位的风险，请见下文关于支配地位的分析。上述的监管执行了《指南》“在相关市场界定上保持守正与创新的平衡”的精神，《指南》对并不直接否定根据平台基础服务界定相关市场的方式，也未强调平台旨在获取用户广泛和持久的注意力的特性（从而倾向于将整个平台界定为一个市场），而是根据具体的情况根据平台的一边界定相关商品市场，或者根据平台的多边界定多个相关商品市场，并将各相关商品市场之间的相互关系和影响作为界定时的考虑因素。另一方面，《指南》也指出在跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据平台整体界定相关商品市场。
二、关于支配地位与滥用行为
对于该互联网公司支配地位的认定，市场监管总局依然是人从市场份额和市场集中度等传统的市场力量标志出发，认为其在中国境内网络零售平台服务市场高度集中，竞争者数量较少，且该互联网公司的市场份额很高（过去五年内均高于60%）。在此基础上，市场监管总局分析了该互联网公司的市场控制能力，特别强调了该互联网公司控制服务价格的能力、控制平台内经营者获得流量的能力和控制平台内经营者销售渠道的能力，以及其雄厚的财力和先进的技术条件，使其具有较强的市场力量。
在滥用行为方面，市场监管总局调查认为，自2015年以来，该互联网公司滥用其在中国境内网络零售平台服务市场的支配地位，实施“二选一”行为，通过禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店和参加其他竞争性平台促销活动等方式，限定平台内经营者只能与当事人进行交易，并以多种奖惩措施保障行为实施，违反《反垄断法》第十七条第一款第（四）项关于“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的规定，构成滥用市场支配地位行为。
此外，由于平台经济网络效应和锁定效应的特点，市场监管总局认为其他经营者在交易上高度依赖该互联网公司，同时考虑市场进入难度，以及该互联网公司在物流、支付、云计算等领域的显著优势，综合认定该互联网公司在中国境内网络零售平台服务市场具有支配地位。
根据市场监管总局的处罚决定，该互联网公司的“二选一”行为，主要表现为通过协议规定或口头要求，禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店，以及禁止平台内经营者参加其他竞争性平台促销活动。
同时，为了保障“二选一”要求实施，该互联网公司结合使用激励与惩罚措施，一方面是为遵守其要求的平台内经营者提供流量支持的激励性措施，另一方面则是通过人工检查和互联网技术手段监控等方式，监测平台内经营者在其他竞争性平台开店或者参加促销活动情况，并凭借市场力量、平台规则和数据、算法等技术手段，对不执行当事人相关要求的平台内经营者实施处罚，包括减少促销活动资源支持、取消参加促销活动资格、搜索降权、取消在平台上的其他重大权益等。通过上述激励与惩罚措施的结合，该互联网公司推行与落实了其对平台内经营者的“二选一”要求。
三、排除、限制竞争效果
监管层认为，该互联网公司通过限制平台内经营者在其他竞争性平台开店或者参加其他竞争性平台促销活动，形成锁定效应，排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场竞争。首先是排除、限制了其他竞争性平台的竞争力和竞争潜力，其次损害了平台内经营者的利益，并阻碍了资源优化配置，限制了平台经济创新发展，最终损害了消费者利益。
四、常见的滥用市场支配地位行为
根据《指南》，市场支配地位的认定仍是判断滥用市场支配地位行为的起点，针对互联网业态的特点，对于具体的滥用支配地位行为，即不公平价格行为、低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或附加不合理交易条件、以及差别待遇，针对平台经济的特点均对相关规则进行了细化：

1. 关于低于成本销售
针对平台经济中存在的平台一侧市场价格可能为零的情况，《平台指南》指出，认定掠夺性定价，要考虑跨平台定价问题，即：“在计算成本时，一般需要综合考虑平台涉及多边市场中各相关市场之间的成本关联情况。
此外，《平台指南》列出了“在合理期限内为发展平台内其他业务”、“在合理期限内为促进新商品进入市场”、“在合理期限内吸引新用户”、“在合理期限内开展促销活动”等，作为地域成本销售的合理理由。
2. 对拒绝交易、必需设施的认定
《平台指南》对拒绝交易的相关规则提供了更多细化的指引。平台经济领域拒绝交易存在多样表现形式，除传统方式外，还包括行业特有的在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置限制和障碍，以及平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易。
《平台指南》认为，平台在满足一定条件下，可以构成必需设施。分析平台是否构成必需设施，需要综合考虑“该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。”
3. 关于限定交易、“二选一”
《平台指南》明确指出，具有支配地位的平台要求交易相对人在竞争性平台间“二选一”构成限定交易行为，包括通过负面惩罚（“搜索降权、流量限制、技术障碍、扣去保证金等”）或正面激励（“补贴、折扣、优惠、流量资源支持等”）推广“二选一”的行为。而具体限定的措施，包括通过电话、口头方式，以及通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式。
4. 与数据收集、隐私保护相关的滥用行为
基于互联网平台的业务模式，个人用户在使用相关服务过程中，可能存在免费获取服务、但实际以个人信息作为对价的情况。针对这一问题，《平台指南》指出，强制收集“非必要”用户信息或者与附加与交易标的无关的交易条件、交易流程、服务项目，可能构成附加不合理条件行为。
5. “大数据杀熟”等差别待遇问题
《平台指南》指出对于具有市场支配地位的经营者，如果基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；或制定实行差异性标准、规则和算法；或实行差异性付款条件和交易方式，则可能构成通过差别待遇的方式滥用市场支配地位。
《平台指南》也列举了一些实施差别待遇行为可能具有的正当理由。如，平台经营者是针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易，则可以不被认定为差别待遇行为。
五、对互联网企业的合规建设警示
反垄断已经成为社会广泛关注，立法、执法和司法机关高度重视的一个法律领域。
普遍认为，对该互联网公司的调查，是针对互联网行业反垄断执法的开始，而非结束。
面对这种形势，互联网企业应当更积极主动采取措施，加强内部反垄断合规，针对垄断行为建立自上而下的风控体系，以便减小合规风险，树立合规优势，在行业中不断变化的竞争中占得先机。
值得注意，在本案中，市场监管总局在《行政处罚决定书》之外，还首次出具了一份《行政指导书》，指导该互联网公司：
（1）对照《反垄断法》开展全面深入自查，检视并规范自身经营行为，
（2）依法申报达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定申报标准的经营者集中，不得违法实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，和
（3）不得利用技术手段、平台规则和数据、算法等，实施垄断协议和滥用市场支配地位行为，排除、限制市场竞争。
《行政指导书》中，还对该互联网公司落实平台企业主体责任（公平公正使用数据资源，依法保护个人信息和隐私，公平合理无歧视的原则与平台内经营者开展合作），完善企业内部合规控制制度（明确合规管理要求和流程，完善合规咨询、合规检查、合规汇报、合规考核等内部机制，并定期开展公司高管和工作人员合规培训），以及积极维护公平竞争促进创新发展等方面提出了明确而具体的要求与建议。这些内容，对于其他的互联网企业，尤其是在特定领域中具有较强市场地位的企业，具有很大的参考价值。
最后，由于《指南》是首部针对互联网领域的行业性反垄断指南。其迅速出台预示着针对平台经济和互联网领域，反垄断执法在未来数年将进一步深入。如前文所述，相比《征求意见稿》，《平台指南》更能体现基于《反垄断法》立法框架下对平台经济领域问题进行规制的原则。而看今日之案，无疑行业法律落雷大幕已拉开，将面临新一轮执法浪潮，企业需针对互联网或平台经济领域行业特点，基于反垄断法的框架，对其相关商业模式进行审慎的评估，以避免合规风险。