商品房被“预查封”，开发商能否行使合同解除权？

“预查封”是指对尚未在登记机关进行物权登记，但又履行了一定的批准或备案等预登记手续，被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施。
司法实践中，预查封针对的是被执行人尚不享有物权的土地、房屋等不动产。那么，在购房人因与第三人（债权人）之间的纠纷，导致购房人所购商品房被申请预查封的情况下，如购房人断供，开发商被要求承担阶段性担保责任的情况下，开发商行使合同解除权是否会受到该“预查封”的限制？
本文将根据现有法律规定，从最高人民法院、西安地区裁判观点角度，为大家进行解说。
01相关法律规定
《中华人民共和国民法典》
第二百二十一条【预告登记】当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。
第五百六十六条【合同解除的法律后果】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。
《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》
十五、下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：
（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；
（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；
（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
十六、国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第二十八条有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：
（一）查封、扣押、冻结案外人财产的；
（二）申请执行人撤回执行申请或者放弃债权的；
（三）查封、扣押、冻结的财产流拍或者变卖不成，申请执行人和其他执行债权人又不同意接受抵债，且对该财产又无法采取其他执行措施的；
（四）债务已经清偿的；
（五）被执行人提供担保且申请执行人同意解除查封、扣押、冻结的；
（六）人民法院认为应当解除查封、扣押、冻结的其他情形。
解除以登记方式实施的查封、扣押、冻结的，应当向登记机关发出协助执行通知书。
02司法判例
（一）最高人民法院裁判观点
德辅供应链管理（香港）有限公司、何燕申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书
法 院：最高人民法院
案 号：（2020）最高法民申2441号
裁判宗旨：在法律没有明确规定的情形下，预查封的效力不能及于限制买受人与开发商行使合同解除权，当事人基于真实意思表示而解除合同的合同权利不应因交易标的被预查封而被剥夺。
裁判摘录：本院经审查认为，首先，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三项的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封。该通知第十六条规定：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”据此可知，预查封区别于正式查封，预查封针对的是被执行人尚不享有物权的土地、房屋等不动产。本案预查封保全的仅是何燕基于商品房预售合同对恺泰公司享有的不确定的合同权利。只有在案涉房屋完成本登记，何燕取得案涉房屋物权，预查封转为正式查封后，才能对案涉房屋进行拍卖、变卖、折价，以满足德辅公司对何燕享有的债权。
其次，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，不动产物权的转让，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，案涉房屋在办理权属变更登记前，恺泰公司是该房屋权利人，何燕尚未取得该房屋所有权。何燕是否交清房屋价款以及是否实际占有该房屋，均不是判断该房屋权属的依据。虽然何燕与恺泰公司签订商品房预售合同后，办理了预告登记，但预告登记的效力在于限制或阻却未经预告登记权利人同意对不动产进行处分，以保证预告登记权利人将来取得不动产物权。预告登记权利人并不因办理了预告登记而取得不动产所有权。何燕作为预告登记权利人享有的是案涉商品房预售合同约定的条件成就时可要求恺泰公司办理房屋过户登记等债权请求权，其对案涉房屋并不享有物权。二审关于案涉房屋权属的认定符合法律规定。同时，案涉商品房预售合同已经何燕与恺泰公司协议解除，并得到人民法院确认。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。”据此，何燕基于商品房预售合同对恺泰公司享有的债权已因合同被解除而消灭，相应的预告登记亦随之失效。何燕未能取得案涉房屋所有权，德辅公司要求执行该房屋的主张没有法律依据。
再次，根据案涉商品房预售合同的约定，何燕与恺泰公司在合同登记备案后，可以协议解除该合同。人民法院查封的效力是限制被执行人处分其财产。何燕尚未取得案涉房屋所有权，其与恺泰公司签订《解除合同协议》，不属于处分财产的行为。因此，在法律没有明确规定的情形下，预查封的效力不能及于限制何燕与恺泰公司行使合同解除权，当事人基于真实意思表示而解除合同的合同权利不应因交易标的被预查封而被剥夺。同时，根据《解除合同协议》的约定，商品房预售合同解除后，恺泰公司向何燕退还已付购房款。此时，预查封对象转变为恺泰公司应向何燕退还的购房款，德辅公司可申请执行该款项。
长春市领运房地产开发有限公司、黄湛轩案外人执行异议之诉再审民事判决书
法 院：最高人民法院
案 号：（2019）最高法民再299号
裁判宗旨：人民法院查封的效力是禁止被执行人处分财产，而法律并无明确规定与被执行人发生交易关系的合同相对人的合同权利也因交易标的物被查封而不得行使。查封的效力限制的是被执行人处分诉争房屋的行为，并不当然等同于限制作为出售人的开发商针对诉争房屋买卖的合同解除权。
裁判摘录：首先，人民法院查封的效力是禁止被执行人处分财产，且法律并无明确规定，与被执行人发生交易关系的合同相对人的合同权利也因交易标的物被查封而不得行使。本案中，孙丹丹向领运公司购买诉争房屋，2015年1月办理了房屋预告登记，2015年4月因人民法院对预告登记在孙丹丹名下的房屋进行查封。故查封的效力限制的是孙丹丹处分诉争房屋的行为，并不当然等同于限制孙丹丹、领运公司关于诉争房屋买卖的合同权利。进一步而言，案涉《商品房买卖合同》及补充协议约定了领运公司享有合同解除权的条件，这是合同当事人的真实意思表示。非因法定事由，不能剥夺领运公司的合同解除权。
其次，领运公司依据其与孙丹丹签订的《商品房买卖合同》及补充协议的约定，向长春仲裁委员会申请确认解除上述合同及补充协议。长春仲裁委员会依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条的规定，作出案涉仲裁裁决，解除案涉《商品房买卖合同》及补充协议。庆丰公司及孙丹丹主张长春仲裁委员会作出的上述裁决书在受理、裁决上均存在违反法律法规的情形，无权解除案涉《商品房买卖合同》及补充协议等理由，目的在于否定上述仲裁裁决书的效力。但依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，当事人申请撤销仲裁裁决的，应当向长春仲裁委所在地的中级人民法院申请，故庆丰公司、孙丹丹在本案再审中提出上述理由没有法律依据，本院不予支持。此外，二审判决认定案涉仲裁裁决未发生法律效力，但未阐述具体理由。庆丰公司及孙丹丹也未能进一步说明。故依据《中华人民共和国仲裁法》第五十七条规定，裁决书自作出之日起发生法律效力。二审判决认定上述仲裁裁决未发生法律效力缺乏事实根据，本院予以纠正。因此，根据已经查明的事实以及庆丰公司、孙丹丹主张的理由，在案涉仲裁裁决未被撤销的前提下，该裁决的法律效力应当予以采信。
第三，依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》进一步对预告登记因债权消灭而失效进行了规定，引起债权消灭的原因很多，例如，债权因为合同被撤销、合同被解除、混同、清偿、免除、提存以及预告登记的权利人放弃债权等其他原因而归于消灭。本案中，案涉仲裁裁决已经确认解除了案涉《商品房买卖合同》及补充协议，即孙丹丹享有的诉争房屋物权变动请求权因合同解除而消灭，相应的对诉争房屋的预告登记亦归于失效。
综上，人民法院的查封措施固定的是房屋预告登记本身以及本登记完成之后对房屋的查封，不包括通过执行程序对标的物进行拍卖、变卖、折价等。房屋预查封的执行效果取决于房屋预告登记能否符合本登记的条件。案涉《商品房买卖合同》及补充协议解除后，预告登记失效，孙丹丹不再享有相应的物权期待权。而领运公司作为诉争房屋开发企业有权向人民法院申请解除查封，排除执行。
（二）西安市中级人民法院裁判观点
韩东红与西安世融投资有限公司商品房销售合同纠纷二审民事判决书
法 院：西安市中级人民法院
案 号：（2020）陕01民终2625号
裁判宗旨：人民法院在民事执行中的查封行为的主要目的在于防止被执行人对法院查封标的物作出随意转移或处分的一种限制性措施，并不影响合同当事人依法解除合同的相应权利。
裁判摘录：本院认为，本案二审双方当事人争议的主要问题在于：案涉房屋存在的预查封是否影响西安世融公司行使约定解除权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条规定：第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。由此可见，人民法院在民事执行中的查封行为的主要目的在于防止被执行人对法院查封标的物作出随意转移或处分的一种限制性措施，并不影响合同当事人依法解除合同的相应权利。本案中，涉案《商品房买卖合同》附件四已明确约定：若因出卖人履行保证责任替买受人偿还银行借款后，买受人应在接到出卖人要求还款通知7日内向出卖人支付全部垫付款。逾期不支付的，出卖人有权解除合同。韩东红未能按照约定向贷款银行偿还贷款，导致西安世融公司承担了保证还款责任。此后，韩东红至今未向西安世融公司支付垫付款项，西安世融公司依据合同约定诉请解除《商品房买卖合同》，一审法院综合当事人诉讼请求，举证证据等情况，并结合合同性质、约定内容及履行实际等情况，判决解除合同，并对解除合同的相应后果作出处理，并无不当。韩东红上诉认为，案涉房屋被人民法院预查封导致案涉合同不能解除，依据不足，本院对其公司提出的上诉意见不予采纳。
西安经发地产有限公司与尚志鹏商品房销售合同纠纷二审民事裁定书
法 院：西安市中级人民法院
案 号：（2019）陕01民终33号
裁判宗旨：房屋现仍登记在开发商名下，虽然因买受人涉嫌刑事犯罪涉案房屋被公安机关进行了预查封，但开发商主张解除其与买受人签订的《商品房买卖合同》，属于正常的维护自己民事权利的行为，与预查封所产生的法律后果并不冲突，故一审法院以该房屋涉及刑事案件被公安机关查封、需以刑事案件审理结果作依据为由驳回经发地产公司的起诉，适用法律有误。
裁判摘录：本院认为，经发地产公司主张解除其公司与尚志鹏签订的《商品房买卖合同》，是其公司依据合同约定所行使的民事权利，本案属民事案件受理范围。合同签订后，尚志鹏仅支付了首付款，房屋现仍登记在经发地产公司名下，虽然因尚志鹏涉嫌刑事犯罪涉案房屋被公安机关进行了预查封，但是经发地产公司主张解除其与尚志鹏签订的《商品房买卖合同》，属于正常的维护自己民事权利的行为，与预查封所产生的法律后果并不冲突，故一审法院以该房屋涉及刑事案件被公安机关查封、需以刑事案件审理结果作依据为由驳回经发地产公司的起诉，适用法律有误。经发地产公司的上诉理由成立，其上诉请求本院依法予以支持。原审裁定应予撤销，本案应指令原审法院进行审理。
西安首创新开置业有限公司与蒋金余商品房销售合同纠纷二审民事裁定书【批量案件21件】
法 院：西安市中级人民法院
案 号：（2018）陕01民终12554号
裁判宗旨：开发商主张解除其与买受人签订的《商品房买卖合同》并不涉及涉案房屋的确权，与预查封所产生的法律后果并不冲突，人民法院应进行实体审理。
裁判摘录：本院认为，首创公司主张解除其公司与蒋金余签订的《商品房买卖合同》，是其公司依据合同约定所行使的民事权利，本案属民事案件受理范围。涉案房屋现仍登记在首创公司名下，虽然被进行了预查封，但是首创公司主张解除其与蒋金余签订的《商品房买卖合同》并不涉及涉案房屋的确权，与预查封所产生的法律后果并不冲突，故一审以该房屋涉及查封、蒋金余涉嫌刑事犯罪驳回首创公司的起诉，没有法律依据，本案应实体审理。
综上，商品房因购房人原因所涉预查封，限制的仅是购房人基于《商品房买卖合同》对开发商享有的不确定的合同权利，购房人享有的是在合同约定条件成就时，可要求开发商办理房屋过户登记的债权请求权。依据法律规定，买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为《中华人民共和国民法典》第二百二十一条所称的“债权消灭”。
现如前所述，因购房人违约，开发商解除双方签订的《商品房买卖合同》后，购房人基于《商品房买卖合同》对开发商所享有的物权期待权将因合同被解除而消灭。此外，在商品房仍登记在开发商名下，开发商并非被保全人，在法律没有明确规定的情况下，预查封的效力不能及于开发商对该商品房享有的权益，从而限制开发商行使合同解除权。开发商作为已经承担保证责任的保证人，可以依法向购房人行使追偿权，但开发商对行使追偿权还是合同解除权具有选择权。故因购房人原因对商品房所设预查封，不应阻碍开发商依法行使其解除合同的权利。