对《民办教育促进法实施条例（修订草案）（征求意见稿）》法人治理内容的修改建议

近日，教育部在其官方网站公布了《中华人民共和国民办教育促进法实施条例（修订草案）（征求意见稿）》，面向社会公开征求意见。《实施条例》（征求意见稿）提出，鼓励设立基金会依法举办民办学校，而杭州市西湖教育基金会举办的西湖大学，是基金会举办民办学校的范例。笔者作为杭州市西湖教育基金会的法律顾问，参与了《西湖大学章程》的起草过程。在此，笔者以《西湖大学章程》为视角，结合参与章程起草过程中关于一些问题的探索与思考，对《实施条例》（征求意见稿）有关法人治理内容部分提出若干修改建议，以期该条例进一步修订完善。
一、关于民办学校章程应当规定法人类型的建议
明确民办学校的法人属性和法人类型是对民办学校实施分类管理的前提和基础。《实施条例》（征求意见稿）第十八条第（一）项规定，“民办学校的章程应当包括但不限于下列主要事项：（一）学校的名称、地址、办学地点、法人属性……”，法人属性指的是民办学校是营利性还是非营利性。关于法人类型，根据《民法总则》的规定，营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等，非营利性法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。随着教育部于2016年底出台《民办学校分类登记实施细则》，对于民办学校法人分类登记作出了基本规定，但仍未解决非营利性民办学校法人登记在实践中的不统一问题，主要集中在非营利性民办学校能否登记为事业单位这一问题上。
《民办学校分类登记实施细则》第七条规定，“符合《民办非企业单位登记管理暂行条例》等民办非企业单位登记管理有关规定的到民政部门登记为民办非企业单位，符合《事业单位登记管理暂行条例》等事业单位登记管理有关规定的到事业单位登记管理机关登记为事业单位。”但是，由于事业单位本身的认定标准存在模糊性，特别是社会力量主要利用社会资金，同时利用了部分国有资产举办的非营利性民办学校，是登记为事业单位还是民办非企业单位，法律法规的规定与实践中的做法并不完全一致。从法律法规的规定可知，事业单位性质的民办学校与民办非企业单位性质的民办学校的主要区别在于民办非企业单位性质的民办学校的资本来源于非国有资产，但这一标准在实践中并未得到很好地执行。特别是近几年来，以浙江省为代表的个别地方开展事业单位登记试点，试图解决非营利性民办教育机构的法人登记问题，提出凡是具有国有资产成分的非营利性民办学校都可以登记为事业单位，有的还提出了民办事业单位的概念，给实践中带来不少困惑。对于民办学校一方，选择登记为事业单位或者民办事业单位也有获得更多政府优惠政策支持的动力。
笔者认为，随着《慈善法》将民办非企业单位调整为社会服务机构，以及《民法总则》对社会服务机构这一法人类型的规定，非营利性的民办学校登记为社会服务机构应当成为主流，登记为事业单位的非营利性民办学校应当仅限于社会组织主要利用国有资产举办的特殊情况，不宜因但凡具有国有资产成分就一概登记为事业单位，而部分政策文件以民办事业单位登记取代民办非企业单位登记的做法更是难以获得上位法律法规的支持。笔者在参与起草《西湖大学章程》时，建议在章程中规定西湖大学的法人类型，结合西湖大学主要以社会捐赠作为资金来源的实际情况，建议在章程中明确西湖大学的法人类型为民办非企业单位（社会服务机构）。但是，考虑到地方有关事业单位登记改革试点政策以及法律法规并未明确民办学校章程应将法人类型作为必备内容，最终《西湖大学章程》第九条规定，“学校依据法律、法规登记注册为独立法人单位”，但未对学校是何种类型的法人作出明确规定。
有鉴于此，笔者认为有必要在民办学校章程中规定法人类型，并呼吁中央有关部门高度重视非营利性民办学校的法人登记问题，统一登记标准。对《实施条例》（征求意见稿）的有关条款，建议调整如下：“民办学校的章程应当包括但不限于下列主要事项：（一）学校的名称、地址、办学地点、法人属性、法人类型……”
二、关于董事会组成中增加政府代表作为社会公众代表可选替代方案的建议
《实施条例》（征求意见稿）第二十五条规定，“非营利性民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构还应当包括社会公众代表。”但是，并未进一步规定社会公众代表的任职资格、产生程序等，可能给实践操作带来困难。
《西湖大学章程》起草过程中，比较注意吸收域外经验。例如，美国虽然有公立大学和私利大学的区分，但都不同程度地存在政府官员进入大学董事会的情况，美国的公立大学通常都有政府官员担任董事，只是政府官员在董事会的席位受到一定限制，而私立大学虽对政府官员进入董事会不作强制性要求，但也积极吸纳政府代表参加。考虑到我国国情和政府的社会公共服务职能，笔者认为由政府委派代表进入民办学校董事会是合适的，政府委派代表进入董事会也可以达到社会公众代表参与的效果，由政府委派代表进入董事会，从理论上和实践上均具有合理性和可操作性，这一建议也得到了《西湖大学章程》的认可。
《西湖大学章程》规定，地方政府根据工作需要推荐代表进入学校董事会，为当然董事之一。因此，笔者建议将《实施条例》（征求意见稿）第二十五条规定有关表述调整为：非营利性民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构还应当包括社会公众代表或政府委派代表。
三、关于完善董事会等决策机构议事程序的建议
《实施条例》第二十五条第二款规定，“民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构每年至少召开2次会议。经1／3以上组成人员提议，可以召开理事会、董事会或者其他形式决策机构临时会议。”笔者认为，关于经1／3以上组成人员提议，可以召开理事会、董事会或者其他形式决策机构临时会议的规定缺乏弹性，实践中，需要召开临时会议的可能面临一些紧急情况或突发事件，此时如果要征集到1／3以上董事会组成人员的提议可能不是一件容易的事情。此外，一些地方教育局出台的民办学校章程参考文本，也将“董事会认为必要时”作为董事会召开的情形之一，如《上海市民办高等学校章程要点》、《广州市民办学校章程参考文本》均有类似规定。
《西湖大学章程》关于董事会主席召集董事会会议（包括临时会议）的规定，值得借鉴。《西湖大学章程》第十九条规定，董事会主席召集和主持董事会会议，这一规定类似于《公司法》第四十七条关于董事会会议由董事长召集和主持的规定。同时，《西湖大学章程》第二十条除规定1／3以上董事提议外，还规定董事会主席认为必要时，可以由董事会主席召集和主持董事会临时会议。这一规定，有利于董事会在需要召开临时会议时迅速反应，明确董事会主席在会议召集程序方面的职权，提高董事会运转效率，建议《实施条例》修订时予以采纳。
四、关于举办者委派代表进入监事会的建议
《实施条例》（征求意见稿）第二十六条规定，“民办学校应当设立监事机构。监事机构应当包含党的基层组织代表，且教职工代表不少于1／3。教职工人数少于20人的民办学校可以只设1至2名监事。监事机构依据国家有关规定和学校章程对学校办学行为进行监督。监事机构负责人或者监事应当列席学校决策机构会议。理事会、董事会或者其他形式决策机构成员及其近亲属不得兼任或担任监事。”
上述规定没有对举办者或者其委派代表能否进入监事会作出规定。笔者认为，举办者或者其委派的代表不仅应当参加学校的决策机构，而且也应当参加监督机构。特别是对于基金会举办的非营利性的民办学校，根据《基金会管理条例》第三十一条，“基金会可以与受助人签订协议，约定资助方式、资助数额以及资金用途和使用方式。基金会有权对资助的使用情况进行监督。”因此，在基金会举办民办学校的模式下，民办学校是受助人，需按照其与基金会签订的协议约定使用捐赠资金，基金会有权对民办学校使用捐赠资金的情况进行监督。实践中，基金会作为举办者，对民办学校的经费使用情况十分关心，而基金会作为举办者委派代表进入监事机构，是保障基金会依法行使监督权的有效方式。
《西湖大学章程》第三十条规定，“监事会由3人组成，其中至少有1人是教职工代表，由学校教职工民主选举产生。其他的监事会成员由举办者推选和更换。”该条规定，明确了举办者推选和更换监事会成员的权利。因此，笔者建议，《实施条例》（征求意见稿）第二十六条增加一款：举办者依据学校章程规定的权限与程序参加或者委派代表参加学校监督机构。
五、关于党组织负责人依章程规定参与校长依法行使职权活动的建议
加强民办学校党的建设是此次《实施条例》修订的重要内容之一。《实施条例》（征求意见稿）第四条第二款规定，“民办学校中的中国共产党基层组织贯彻党的方针政策，发挥政治核心作用，依据法律、本条例和国家有关规定参与学校重大决策并实施监督。”结合《实施条例》（征求意见稿）第十八条、二十五条、第二十六条的规定，关于党组织参与民办学校的办学管理均集中在参与重大决策和参与监督两个方面，而未对党组织负责人能否参与校长行使职权活动作出规定。
对于民办学校而言，董事会等决策机构行使权力的频率毕竟有限，日常工作中，校长是落实董事会决议的主要实施者。同时，在董事会领导下的校长负责制模式下，校长负责学校行政管理工作，党委书记负责党务工作，校长和党委书记都要参与到学校的日常管理工作中去，只是分工不同。因此，有必要允许民办学校通过章程对党组织参与和支持校长行使职权活动作出安排，否则可能容易出现校长和党委书记在工作中的“两条线”现象，造成党组织监督作用在事实上的弱化，也不利于学校党务工作的开展。《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》（国发〔2016〕81号，下称《意见》）也提出，“学校党组织要支持学校决策机构和校长依法行使职权，督促其依法治教、规范管理。”可见，《意见》除对党组织参与决策机构外，还对党组织支持校长依法行使职权方面表明了态度。
《西湖大学章程》第三十二条、第三十四条，均对学校党委书记参加校务委员会进行了规定，西湖大学校务委员会是在校长领导下，执行落实董事会各项决策决定的机构。章程的上述规定，保障了西湖大学党组织负责人参与校长依法行使职权的活动，对落实党组织督促校长依法治教、规范管理的要求作出了具体安排，有助于加强党对民办学校的领导。因此，笔者建议对《实施条例》（征求意见稿）第二款修改为：民办学校中的中国共产党基层组织贯彻党的方针政策，发挥政治核心作用，依据法律、本条例、民办学校章程和国家有关规定参与学校重大决策和校长行使职权活动并实施监督。
余论
《西湖大学章程》在起草的过程中，注意把握积极稳妥的原则。积极的一面体现在：对于那些符合现代大学治理规律的内容，虽然当时的法律法规没有明确依据，但章程都尽量有所体现，例如：章程设专章规定了举办者的权利和义务，旗帜鲜明地提出了董事会领导下的校长负责制，在章程中明确党组织的地位和职能以及党组织参与学校决策机构和校长行使职权活动的方式，对董事会组成按照当然董事和推举董事进行划分，明确董事会主席的职权，设董事会秘书，设无投票权的荣誉董事，设立监事机构并明确监事机构组成、任期、会议表决方式和回避制度等。上述很多内容在此次《实施条例》（征求意见稿）中得到了体现。同时，《西湖大学章程》对一些把握不准的问题也采取了比较稳妥的态度，例如：关于《意见》提出的探索建立独立董事制度，西湖大学董事会的组成充分注意吸收社会各界人士代表，这些社会人士中有著名科学家、企业家、教育家等，他们由于具有相对独立的身份，在董事会中可以发挥类似于独立董事的作用，只是没有设专门的独立董事。
任何事物都不可能是十全十美的，虽然《西湖大学章程》也有值得进一步改进之处，但在起草过程中比较注意借鉴国际上一些高水平大学章程中的先进制度，即使对照刚刚出炉的《实施条例》（征求意见稿），《西湖大学章程》也体现了一定的前瞻性和科学性。同时，希望《实施条例》的修订，能够吸收有关方面的意见和建议，为今后民办学校制定章程、完善法人治理提供明确的法律依据。