一、刑事辩护思路
1.案例：(2020)新0203刑初98号
来源：中国裁判文书网
主要案情：2015年11月20日，在被告人秦勇任准油股份法定代表人、董事长期间，准油股份（乙方）与中安融金（甲方）签订《借款及保证合同》一份，借款金额人民币4000万元，借款期限6个月，用途为补充企业经营流动性资金。同日，准油股份向中安融金出具《委托收付资金协议》一份，委托创越能源收取该笔借款，该协议尾部加盖有准油股份的印章。合同签订后，被告人秦勇担任董事长并实际控制的创越能源下属北京分公司民生银行账户收到中安融金通过招商银行账户先后分九次转入资金共计4000万元，均用于创越能源日常经营及其关联公司资金周转。2016年5月26日，因4000万元借款到期，经与中安融金协商，被告人秦勇以准油股份（乙方）的名义与徐冉（甲方）签订《借款及保证合同》一份，借款金额人民币2000万元，借款期限6个月，用途为补充企业经营流动性资金，乙方收款人及开户行空白，被告人秦勇及创越能源（合称丙方）为共同保证人。同日，被告人秦勇以准油股份名义出具《委托收付资金协议》一份，委托北京华山平安投资管理有限公司（以下简称华山平安投资）从债权人徐冉处收取该笔借款，该协议尾部加盖有准油股份的印章。2016年5月26日签订《借款及保证合同》前，该笔2000万元融资未履行准油股份内部规定程序，所加盖的准油股份的印章系被告人秦勇事前安排准油股份工作人员履行印章借出审批手续后带至北京交由被告人秦勇本人加盖。2016年5月27日，徐冉（转让人）与中安融金（受让人）签订《债权转让及回购协议》，徐冉将基于《借款及保证合同》对准油股份所享有的2000万元债权转让给中安融金。2015年11月25日至2015年12月31日，创越能源根据其下属的北京分公司与安投融签订的《咨询服务协议书》向中安融金支付100万元服务费。2015年12月25日至2016年2月3日，创越能源通过民生银行账户向中安融金支付利息504983.42元。2014年1月至2016年12月期间，秦勇利用担任准油股份公司法定代表人、董事长的职务便利，以个人名义或通过该公司财务总监王某1等高级管理人员安排的方式，以员工吕某1等八人的个人名义借支公司备用金，共计2785万元均转入秦勇指定账户，用于创越能源集团及其关联企业的日常经营及资金周转。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院认为，被告人秦勇作为上市公司准油股份的法定代表人、董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事虚假借贷高额资金或从上市公司借支高额备用金用于其实际控制公司及其关联公司，致使上市公司利益遭受重大损失，其行为构成背信损害上市公司利益罪。
2.以案说法
刑法第一百六十九条之一是关于背信损害上市公司利益罪及其处罚的规定。本条是根据2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的刑法修正案（六）第九条增加的。
上市公司的董监高或实控人实施背信损害上市公司利益的渎职行为近年较为突出，多名上市公司董监高或实控人被指控涉嫌背信损害上市公司利益罪。
本罪的主体为特殊主体，即上市公司的董事、监事、高级管理人员，根据《刑法》第一百六十九条之一第二款的规定，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，操纵上市公司从事损害自身利益的行为，应当按照共犯，通常情况下还应当作为主犯，追究其刑事责任。上市公司的控股股东、实际控制人是单位的，对该单位判处罚金；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照第一款关于上市公司的董事、监事、高级管理人员的处罚规定处罚。其他情形的单位不构成本罪。上市公司自身不构成此罪。上述人员以外的上市公司其他人员，不能单独构成本罪，而只可以和上述人员一起构成本罪的共犯。
非上市公司的工作人员不能构成本罪。《刑法修正案（六）》增加“背信损害上市公司利益罪”的立法原因主要是规范非国有上市公司，从而和《刑法》原第一百六十九条相对应。所以，对于国有上市公司的董事、高级管理人员利用职务便利，实施了损害上市公司利益的行为，应当结合具体行为，适用《刑法》第一百六十五条、第一百六十六条、第一百六十七条、第一百六十八条、第一百六十九条等罪名。
《公司法》（2023修订）[1]规定，上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。被告人秦勇时任准油股份董事长、法定代表人，具备主体要件。
“背信”即违背对公司的忠实义务，是本罪成立的前提。刑法中并没有对何为“忠实义务”作出定义，溯源到公司法，《公司法》（2023修订）第一百八十条第一款规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用该款规定。
本罪的“忠实义务”，是指董事、监事、高级管理人员对公司事务应忠诚尽力、忠实于公司，当其自身利益与公司利益相冲突时，应以公司的利益为重。忠实义务是消极义务、不作为义务，其目的是防止公司利益不应当减损时而发生减损，本罪的主观为故意，对忠实义务的判断应当采取形式与实质相统一的标准，形式上看上市公司高管行为是否符合法律及上市公司规定，实质上是否为公司利益着想，从而综合考量判断上市公司高管是否尽到忠实义务。本案中，4000万元借款未经过准油股份内部程序讨论、表决，违反了上市公司章程的规定，不能代表准油股份公司的真实意愿，前有所述，不再重复；被告人秦勇为运作融资、重组、收购等事宜，不惜利用职务便利，操纵上市公司从事虚假借贷高额资金或从上市公司借支高额备用金用于其实际控制公司及其关联公司，违规不予披露，不仅使准油股份因大额资金被长期占用，因此受到证监会的调查和行政处罚，更使准油股份涉及诸多民商事诉讼，账户被查封冻结，处理涉诉事务支出大额费用，主观上不仅未为公司利益着想，而且放任其行为对公司造成重大损失，正是对忠实义务的违反。
违背对公司的忠实义务是本罪成立的前提，但并非所有违背对公司的忠实义务的行为都构成背信损害上市公司利益罪。
《公司法》（2023修订）第一百八十一条规定，董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：（一）侵占公司财产、挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（五）擅自披露公司秘密；（六）违反对公司忠实义务的其他行为。上述六种违反对公司忠实义务的其他行为涉及刑法上职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等诸多罪名，而非仅由背信损害上市公司利益罪规制。
上市公司的董事、监事、高级管理人员都是对公司具有一定管理职责的人员，因而所谓“利用职务便利”是指上市公司董监高利用自身所具有的职权或者与职权相关的便利条件。根据《刑法》第一百六十九条之一的规定，在“操纵上市公司”之后还有“从事”的表述。这一规定体现出非法行为是由构成犯罪者在幕后操纵下实施，而构成犯罪者本人并不直接实施相关行为。这是本罪区别于挪用资金罪的关键所在，挪用资金罪是行为人利用职务便利所实施的个人行为，而本罪是行为人利用职务便利，操纵单位，以单位名义所实施的单位行为，本案中被告人秦勇正是利用职务便利操纵上市公司从事关联交易，指使下级员工通过公司内部审批流程，连续三年借支大额备用金，致使上市公司利益造成重大损失。
《刑法》第一百六十九条之一列举了五项具体的上市公司高管损害上市公司利益的行为，其中，第（一）至第（四）项是上市公司高管采用积极的方式对外向第三人提供某种帮助，且这种帮助损害了上市公司利益，第（五）项为上市公司高管采用消极的方式放弃本该属于上市公司的利益，前五项行为的共同特点是均在交易中违背了等价有偿的原则，损害了上市公司的利益。司法实践中，背信损害上市公司利益罪的行为非常广泛，出于立法简洁性等考虑，《刑法》第一百六十九条之一在规定行为类型时采用了兜底条款进行表述，以避免许多损害上市公司利益的行为没有达到其他罪名的入罪标准而得不到刑法规制。适用兜底条款，应根据前五项列举条款对兜底条款进行相当性解释，前五项明确列举的行为方式均为公司高级管理人员通过与关联公司不正当交易掏空上市公司的行为，对第（六）项的解释也应当遵循与明确列举情形具有同类解释相当性的原则，适用时既要符合“违背对公司的忠实义务，利用职务便利”的前提，又要对上市公司的管理秩序与财产所有权造成了与前述五种行为同等的影响，从而限制其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为。
被告人秦勇为运作融资、重组、收购等事宜，不惜利用职务便利，操纵上市公司从事虚假借贷高额资金或从上市公司借支高额备用金用于其实际控制公司及其关联公司，符合“采用其他方式损害上市公司利益”的规定。
本罪是结果犯，行为人的危害行为必须造成上市公司遭受重大损失的后果，如果没有造成上市公司利益遭受重大损失额，就不能够构成背信损害上市公司利益罪。所谓上市公司遭受重大损失一般是指以下情形：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（六）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；（七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。
二、刑事合规要点
上市公司的董事、监事、高级管理人员在实施相关行为前获得公司意志的认可，即股东大会或者董事会以公司决议等方式认可，根据意思自治的原则，上市公司董监高涉嫌背信损害上市公司利益罪的行为失去了可罚的基础。但是，公司决议的形成需要满足以下两个条件：（1）股东会或者董事会的召集和决议程序符合《公司法》和公司章程的规定；（2）实体上合乎国家法律法规的强制性规定。否则不能成为背信损害上市公司利益罪的违法阻却事由。
例如，秦勇案中，秦某以某上市公司名义与某商业保理公司签订融资借款及保证合同，无偿向某能源集团公司借款金额4000万元，当得知能源集团公司无力偿还，秦某仍以上市公司的名义签订向徐某个人借款2000万元的借款及保证合同，上述借款和担保合同均未经股东会决议，相关董事会纪要上的签名也系伪造。
例如，鲜言案中，鲜言利用其担任Y公司及其子公司A公司的法定代表人、实际控制人的职务便利，滥用其控制地位，将A公司的资金划转至其控制的其他相关公司、个人账户内,占用上市公司资金循环累计达1.2亿余元。
上述案例中，上市公司的董事、监事、高级管理人员为了一己之私，利用职务便利，操纵上市公司违规操作，伤害了公司及中小股东的经济利益。从中也暴露出企业内部监管的严重缺失或形同虚设，致使上市公司未经集体决策，出现“一支笔”“一言堂”。上市公司应主动参照《证监会关于提高上市公司质量的意见》等规范性文件，设定权责清晰、全面覆盖、管控有效的监管措施。
（一）切实维护上市公司的独立性。上市公司必须做到机构独立、业务独立，与股东特别是控股股东在人员、资产、财务方面全面分开。控股股东要依法行使出资人权利，不得侵犯上市公司享有的由全体股东出资形成的法人财产权。控股股东或实际控制人不得利用控制权，违反上市公司规范运作程序，插手上市公司内部管理，干预上市公司经营决策，损害上市公司和其他股东的合法权益。
（二）规范募集资金的运用。上市公司要加强对募集资金的管理。对募集资金投资项目必须进行认真的可行性分析，有效防范投资风险，提高募集资金使用效益。经由股东大会决定的投资项目，公司董事会或经理层不得随意变更。确需变更募集资金用途的，投资项目应符合国家产业政策和固定资产投资管理的有关规定，并经股东大会审议批准后公开披露。
（三）坚决遏制违规对外担保。上市公司要根据有关法规明确对外担保的审批权限，严格执行对外担保审议程序。上市公司任何人员不得违背公司章程规定，未经董事会或股东大会批准或授权，以上市公司名义对外提供担保。上市公司要认真履行对外担保情况的信息披露义务，严格控制对外担保风险，采取有效措施化解已形成的违规担保、连环担保风险。
（四）规范关联交易行为。上市公司在履行关联交易的决策程序时要严格执行关联方回避制度，并履行相应的信息披露义务，保证关联交易的公允性和交易行为的透明度。要充分发挥独立董事在关联交易决策和信息披露程序中的职责和作用。公司董事、监事和高级管理人员不得通过隐瞒甚至虚假披露关联方信息等手段，规避关联交易决策程序和信息披露要求。对因非公允关联交易造成上市公司利益损失的，上市公司有关人员应承担责任。
（五）禁止编报虚假财务会计信息。上市公司应严格执行有关会计法规、会计准则和会计制度，加强会计核算和会计监督，真实、公允地反映公司的财务状况、经营成果及现金流量。不得伪造会计凭证等会计资料、提供虚假财务报表；不得利用会计政策、会计估计变更和会计差错更正等手段粉饰资产、收入、成本、利润等财务指标；不得阻碍审计机构正常开展工作，限制其审计范围；不得要求审计机构出具失真或不当的审计报告。上市公司董事会及其董事、总经理、财务负责人对公司财务报告的真实性、完整性承担主要责任。
[1] 《中华人民共和国公司法》已由中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2023年12月29日修订通过，自2024年7月1日起施行。
1.案例：(2020)新0203刑初98号
来源：中国裁判文书网
主要案情：2015年11月20日，在被告人秦勇任准油股份法定代表人、董事长期间，准油股份（乙方）与中安融金（甲方）签订《借款及保证合同》一份，借款金额人民币4000万元，借款期限6个月，用途为补充企业经营流动性资金。同日，准油股份向中安融金出具《委托收付资金协议》一份，委托创越能源收取该笔借款，该协议尾部加盖有准油股份的印章。合同签订后，被告人秦勇担任董事长并实际控制的创越能源下属北京分公司民生银行账户收到中安融金通过招商银行账户先后分九次转入资金共计4000万元，均用于创越能源日常经营及其关联公司资金周转。2016年5月26日，因4000万元借款到期，经与中安融金协商，被告人秦勇以准油股份（乙方）的名义与徐冉（甲方）签订《借款及保证合同》一份，借款金额人民币2000万元，借款期限6个月，用途为补充企业经营流动性资金，乙方收款人及开户行空白，被告人秦勇及创越能源（合称丙方）为共同保证人。同日，被告人秦勇以准油股份名义出具《委托收付资金协议》一份，委托北京华山平安投资管理有限公司（以下简称华山平安投资）从债权人徐冉处收取该笔借款，该协议尾部加盖有准油股份的印章。2016年5月26日签订《借款及保证合同》前，该笔2000万元融资未履行准油股份内部规定程序，所加盖的准油股份的印章系被告人秦勇事前安排准油股份工作人员履行印章借出审批手续后带至北京交由被告人秦勇本人加盖。2016年5月27日，徐冉（转让人）与中安融金（受让人）签订《债权转让及回购协议》，徐冉将基于《借款及保证合同》对准油股份所享有的2000万元债权转让给中安融金。2015年11月25日至2015年12月31日，创越能源根据其下属的北京分公司与安投融签订的《咨询服务协议书》向中安融金支付100万元服务费。2015年12月25日至2016年2月3日，创越能源通过民生银行账户向中安融金支付利息504983.42元。2014年1月至2016年12月期间，秦勇利用担任准油股份公司法定代表人、董事长的职务便利，以个人名义或通过该公司财务总监王某1等高级管理人员安排的方式，以员工吕某1等八人的个人名义借支公司备用金，共计2785万元均转入秦勇指定账户，用于创越能源集团及其关联企业的日常经营及资金周转。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院认为，被告人秦勇作为上市公司准油股份的法定代表人、董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事虚假借贷高额资金或从上市公司借支高额备用金用于其实际控制公司及其关联公司，致使上市公司利益遭受重大损失，其行为构成背信损害上市公司利益罪。
2.以案说法
刑法第一百六十九条之一是关于背信损害上市公司利益罪及其处罚的规定。本条是根据2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的刑法修正案（六）第九条增加的。
上市公司的董监高或实控人实施背信损害上市公司利益的渎职行为近年较为突出，多名上市公司董监高或实控人被指控涉嫌背信损害上市公司利益罪。
本罪的主体为特殊主体，即上市公司的董事、监事、高级管理人员，根据《刑法》第一百六十九条之一第二款的规定，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，操纵上市公司从事损害自身利益的行为，应当按照共犯，通常情况下还应当作为主犯，追究其刑事责任。上市公司的控股股东、实际控制人是单位的，对该单位判处罚金；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照第一款关于上市公司的董事、监事、高级管理人员的处罚规定处罚。其他情形的单位不构成本罪。上市公司自身不构成此罪。上述人员以外的上市公司其他人员，不能单独构成本罪，而只可以和上述人员一起构成本罪的共犯。
非上市公司的工作人员不能构成本罪。《刑法修正案（六）》增加“背信损害上市公司利益罪”的立法原因主要是规范非国有上市公司，从而和《刑法》原第一百六十九条相对应。所以，对于国有上市公司的董事、高级管理人员利用职务便利，实施了损害上市公司利益的行为，应当结合具体行为，适用《刑法》第一百六十五条、第一百六十六条、第一百六十七条、第一百六十八条、第一百六十九条等罪名。
《公司法》（2023修订）[1]规定，上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。被告人秦勇时任准油股份董事长、法定代表人，具备主体要件。
“背信”即违背对公司的忠实义务，是本罪成立的前提。刑法中并没有对何为“忠实义务”作出定义，溯源到公司法，《公司法》（2023修订）第一百八十条第一款规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用该款规定。
本罪的“忠实义务”，是指董事、监事、高级管理人员对公司事务应忠诚尽力、忠实于公司，当其自身利益与公司利益相冲突时，应以公司的利益为重。忠实义务是消极义务、不作为义务，其目的是防止公司利益不应当减损时而发生减损，本罪的主观为故意，对忠实义务的判断应当采取形式与实质相统一的标准，形式上看上市公司高管行为是否符合法律及上市公司规定，实质上是否为公司利益着想，从而综合考量判断上市公司高管是否尽到忠实义务。本案中，4000万元借款未经过准油股份内部程序讨论、表决，违反了上市公司章程的规定，不能代表准油股份公司的真实意愿，前有所述，不再重复；被告人秦勇为运作融资、重组、收购等事宜，不惜利用职务便利，操纵上市公司从事虚假借贷高额资金或从上市公司借支高额备用金用于其实际控制公司及其关联公司，违规不予披露，不仅使准油股份因大额资金被长期占用，因此受到证监会的调查和行政处罚，更使准油股份涉及诸多民商事诉讼，账户被查封冻结，处理涉诉事务支出大额费用，主观上不仅未为公司利益着想，而且放任其行为对公司造成重大损失，正是对忠实义务的违反。
违背对公司的忠实义务是本罪成立的前提，但并非所有违背对公司的忠实义务的行为都构成背信损害上市公司利益罪。
《公司法》（2023修订）第一百八十一条规定，董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：（一）侵占公司财产、挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（五）擅自披露公司秘密；（六）违反对公司忠实义务的其他行为。上述六种违反对公司忠实义务的其他行为涉及刑法上职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等诸多罪名，而非仅由背信损害上市公司利益罪规制。
上市公司的董事、监事、高级管理人员都是对公司具有一定管理职责的人员，因而所谓“利用职务便利”是指上市公司董监高利用自身所具有的职权或者与职权相关的便利条件。根据《刑法》第一百六十九条之一的规定，在“操纵上市公司”之后还有“从事”的表述。这一规定体现出非法行为是由构成犯罪者在幕后操纵下实施，而构成犯罪者本人并不直接实施相关行为。这是本罪区别于挪用资金罪的关键所在，挪用资金罪是行为人利用职务便利所实施的个人行为，而本罪是行为人利用职务便利，操纵单位，以单位名义所实施的单位行为，本案中被告人秦勇正是利用职务便利操纵上市公司从事关联交易，指使下级员工通过公司内部审批流程，连续三年借支大额备用金，致使上市公司利益造成重大损失。
《刑法》第一百六十九条之一列举了五项具体的上市公司高管损害上市公司利益的行为，其中，第（一）至第（四）项是上市公司高管采用积极的方式对外向第三人提供某种帮助，且这种帮助损害了上市公司利益，第（五）项为上市公司高管采用消极的方式放弃本该属于上市公司的利益，前五项行为的共同特点是均在交易中违背了等价有偿的原则，损害了上市公司的利益。司法实践中，背信损害上市公司利益罪的行为非常广泛，出于立法简洁性等考虑，《刑法》第一百六十九条之一在规定行为类型时采用了兜底条款进行表述，以避免许多损害上市公司利益的行为没有达到其他罪名的入罪标准而得不到刑法规制。适用兜底条款，应根据前五项列举条款对兜底条款进行相当性解释，前五项明确列举的行为方式均为公司高级管理人员通过与关联公司不正当交易掏空上市公司的行为，对第（六）项的解释也应当遵循与明确列举情形具有同类解释相当性的原则，适用时既要符合“违背对公司的忠实义务，利用职务便利”的前提，又要对上市公司的管理秩序与财产所有权造成了与前述五种行为同等的影响，从而限制其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为。
被告人秦勇为运作融资、重组、收购等事宜，不惜利用职务便利，操纵上市公司从事虚假借贷高额资金或从上市公司借支高额备用金用于其实际控制公司及其关联公司，符合“采用其他方式损害上市公司利益”的规定。
本罪是结果犯，行为人的危害行为必须造成上市公司遭受重大损失的后果，如果没有造成上市公司利益遭受重大损失额，就不能够构成背信损害上市公司利益罪。所谓上市公司遭受重大损失一般是指以下情形：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（六）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；（七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。
二、刑事合规要点
上市公司的董事、监事、高级管理人员在实施相关行为前获得公司意志的认可，即股东大会或者董事会以公司决议等方式认可，根据意思自治的原则，上市公司董监高涉嫌背信损害上市公司利益罪的行为失去了可罚的基础。但是，公司决议的形成需要满足以下两个条件：（1）股东会或者董事会的召集和决议程序符合《公司法》和公司章程的规定；（2）实体上合乎国家法律法规的强制性规定。否则不能成为背信损害上市公司利益罪的违法阻却事由。
例如，秦勇案中，秦某以某上市公司名义与某商业保理公司签订融资借款及保证合同，无偿向某能源集团公司借款金额4000万元，当得知能源集团公司无力偿还，秦某仍以上市公司的名义签订向徐某个人借款2000万元的借款及保证合同，上述借款和担保合同均未经股东会决议，相关董事会纪要上的签名也系伪造。
例如，鲜言案中，鲜言利用其担任Y公司及其子公司A公司的法定代表人、实际控制人的职务便利，滥用其控制地位，将A公司的资金划转至其控制的其他相关公司、个人账户内,占用上市公司资金循环累计达1.2亿余元。
上述案例中，上市公司的董事、监事、高级管理人员为了一己之私，利用职务便利，操纵上市公司违规操作，伤害了公司及中小股东的经济利益。从中也暴露出企业内部监管的严重缺失或形同虚设，致使上市公司未经集体决策，出现“一支笔”“一言堂”。上市公司应主动参照《证监会关于提高上市公司质量的意见》等规范性文件，设定权责清晰、全面覆盖、管控有效的监管措施。
（一）切实维护上市公司的独立性。上市公司必须做到机构独立、业务独立，与股东特别是控股股东在人员、资产、财务方面全面分开。控股股东要依法行使出资人权利，不得侵犯上市公司享有的由全体股东出资形成的法人财产权。控股股东或实际控制人不得利用控制权，违反上市公司规范运作程序，插手上市公司内部管理，干预上市公司经营决策，损害上市公司和其他股东的合法权益。
（二）规范募集资金的运用。上市公司要加强对募集资金的管理。对募集资金投资项目必须进行认真的可行性分析，有效防范投资风险，提高募集资金使用效益。经由股东大会决定的投资项目，公司董事会或经理层不得随意变更。确需变更募集资金用途的，投资项目应符合国家产业政策和固定资产投资管理的有关规定，并经股东大会审议批准后公开披露。
（三）坚决遏制违规对外担保。上市公司要根据有关法规明确对外担保的审批权限，严格执行对外担保审议程序。上市公司任何人员不得违背公司章程规定，未经董事会或股东大会批准或授权，以上市公司名义对外提供担保。上市公司要认真履行对外担保情况的信息披露义务，严格控制对外担保风险，采取有效措施化解已形成的违规担保、连环担保风险。
（四）规范关联交易行为。上市公司在履行关联交易的决策程序时要严格执行关联方回避制度，并履行相应的信息披露义务，保证关联交易的公允性和交易行为的透明度。要充分发挥独立董事在关联交易决策和信息披露程序中的职责和作用。公司董事、监事和高级管理人员不得通过隐瞒甚至虚假披露关联方信息等手段，规避关联交易决策程序和信息披露要求。对因非公允关联交易造成上市公司利益损失的，上市公司有关人员应承担责任。
（五）禁止编报虚假财务会计信息。上市公司应严格执行有关会计法规、会计准则和会计制度，加强会计核算和会计监督，真实、公允地反映公司的财务状况、经营成果及现金流量。不得伪造会计凭证等会计资料、提供虚假财务报表；不得利用会计政策、会计估计变更和会计差错更正等手段粉饰资产、收入、成本、利润等财务指标；不得阻碍审计机构正常开展工作，限制其审计范围；不得要求审计机构出具失真或不当的审计报告。上市公司董事会及其董事、总经理、财务负责人对公司财务报告的真实性、完整性承担主要责任。
[1] 《中华人民共和国公司法》已由中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2023年12月29日修订通过，自2024年7月1日起施行。