境外股东贷款仍是外资企业融资的便利工具吗？

境外股东贷款，即境外公司股东以债权人身份向境内公司提供债务融资，作为境内公司在资本金和境内人民币信贷资金之外的流动性补充工具。该等融资方式在促进企业业务发展、降低融资成本等方面具有重要作用。外商投资企业采用境外股东贷款的方式来获取流动性，可以说是改革开放四十多年来的成熟制度和实践。境外股东贷款属于“外债”[1]，因此需遵守我国就外债管理制定的系列法律法规、政策及监管制度。今年以来，随着国家发改委于2023年1月5日公布《企业中长期外债审核登记管理办法》（国家发展和改革委员会令第56号，以下简称“56号令”），加强了外债合规性监管，那么作为外债的境外股东贷款是否仍能享有既往的便利呢？本文就其优势、外债额度认定、监管机制等方面试作简要讨论分析。
一、境外股东贷款的优势
境外股东贷款对外商投资企业有较大吸引力，其优势主要包括：
(1)降低沟通成本。股东贷款的借贷双方存在关联关系，沟通成本较低。境内外资企业通过借入境外股东贷款，一般可以获得相对较低的利率和更长的还款期限。
(2)赋予境外股东资金便利性。若直接由境外股东向外资企业投资，资金将被锁定为出资，即股东权益。另一方面，根据我国法律规定，在充分满足债权人还本付息要求后，股东的权益性现金流和收益方能实现。境外股东贷款作为典型的债权，在资本结构中有优于直接投资股权的实现可能性。
(3)减轻税负。首先，企业股东收回贷款本金不涉及直接税负承担。其次，企业就股东贷款支付的利息可以税前扣除。股东借款给公司通常是有息借款，股东取得回报的方式为借款利息。按《企业会计准则第17号——借款费用（2006）》规定，企业就股东贷款所支付的利息属于借款费用，应计入财务费用科目，进而可以实现（所得）税前扣除。通过筹措股东贷款，增加债务融资的比例，可以增加企业税前扣除的金额，进而实现合理避税、增加利润的目的。[2]
二、额度认定
境内企业举借境外股东贷款，属于举借外债，适用外债额度限制的相关规定。早期外债额度认定适用“投注差”模式，《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发[2017]9号）的发布，则引入“宏观审慎模式”。
现阶段，在首次举借外债时，一般企业的外债额度认定适用“宏观审慎”管理模式。在该模式下，企业跨境融资额度的上限=净资产*跨境融资杠杆率（目前为2）*外债宏观审慎调整参数（目前为1.5[3]）。其借用的中长期外债与短期外债均按余额纳入企业跨境融资风险加权余额计算。[4]
但外商投资企业既可以选择采用“宏观审慎”模式，亦可选择“投注差”模式。[5]如《外债管理暂行办法》（2003年3月1日起实施，2022年9月1日修订，以下简称“《暂行办法》”）第18条规定，外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额（即“投注差”）以内。在差额范围内，外国投资者出资比例不低于25%的外商投资企业可自行举借外债。超出差额的，须经原审批部门重新核定项目总投资。其借用的短期外债按“余额”纳入外债额度计算[6]，即借新还旧的情况下，关注未归还的本金是否符合额度管理规定即可。短期外债只能作为流动资金一种用途；中长期外债按“发生额”纳入外债额度计算，只要借过就占用额度。
根据《国家外汇管理局综合司关于印发〈资本项目外汇业务指引（2020年版）〉的通知》（汇综发〔2020〕89号），在“投注差”模式下，外商投资企业跨境融资额度的上限=（投资总额-注册资本）*境外股东注册资本到位比例。原则上，外商投资企业仍应按本文第三部分所述报国家发改委审核。但实践中部分地区发改委会答复在前述上限内，外商投资企业可自行举借外债，包括1年期以上境外股东贷款，无需办理审核登记。需注意的是，国家外汇管理局于2023年11月16日发布《资本项目外汇业务指引（2023年版）（征求意见稿）》进一步明确，除另有规定外，外商投资企业借用的短期外债余额和中长期外债发生额之和不得超过投注差。外商投资企业实际可借用外债额度等于外方股东资本金到位比例乘以“投注差”。该等规定与2020年版指引基本一致。
三、监管机制
根据《暂行办法》，我国对各类外债和或有外债实行全口径管理。举借外债、外债资金的使用和偿还须符合我国有关法律、法规和该办法的规定。按照借用外债的期限，其监管机制分为以下两类：
举借境外股东贷款应到企业所在地外汇管理局办理登记备案手续。《外债登记管理办法》（汇发〔2013〕19号，以下简称“《登记办法》”）第2条明确规定，债务人应按照国家有关规定借用外债，并办理外债登记。《登记办法》明确，根据债务人类型不同实行不同的外债登记方式。债务人为非银行债务人的，应在规定时间内到所在地外汇局办理外债签约逐笔登记或备案手续。目前，外汇管理局正在粤港澳大湾区内地城市、上海自贸区临港新片区等地试点取消非金融企业外债逐笔登记，试点地区企业可在登记金额（如粤港澳地区为试点企业最近一期经审计净资产的2倍）内自行借入外债资金，直接在银行办理资金汇出入和结购汇等手续，无需逐笔登记备案。[7]
如需举借中长期（指1年期（不含）以上，具体见本文第四部分分析）境外股东贷款，还应报国家发改委，其审核机制的发展变化分为三个阶段：
(1)审批制。《暂行办法（2003年版）》规定，境内中资企业等机构举借中长期国际商业贷款，须经国家发展计划委员会批准。
(2)备案登记制。2015年9月14日，国家发改委发布《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号，以下简称“2044号文”），对企业发行外债需履行的备案登记、报告手续作出进一步规定。2044号文规定适用的“外债”，指1年期以上债务工具。[8]
(3)审核登记制。为有效防范外债风险，国家发改委于2023年1月5日公布了《企业中长期外债审核登记管理办法》（国家发展和改革委员会令第56号，以下简称“56号令”），并于2023年2月10日起正式施行。国家发改委亦颁布了《企业借用中长期外债审核登记办事指南》。至此，56号令及其配套办事指南逐步替代2044号文及原指南，强化中长期外债管理，将备案登记制变更为审核登记制。
四、外商投资企业如何举借中长期境外股东贷款
结合前述56号令及办事指南，现阶段举借中长期境外股东贷款的外资企业需注意以下要点：
(1)举借1年期（不含）以上的中长期境外股东贷款，需完成审核登记手续。56号令在2044号文提及的“一年期以上债务工具”基础上，在第2条直接明确债务工具为1年期（不含本数）以上的债务工具。实践中，亦存在“贷款展期”，如约定“1年期贷款+2年期贷款（可选择是否展期）”是否需登记的问题。虽然56号令及办事指南并未做出明确说明，可参考国家发改委于2021年8月31日做出的业务问答[9]，企业就贷款展期仍应申请登记备案。
(2)需具备一定资质。根据56号令第9条，外资企业除需稳定运营、有合理的外债资金需求、具有偿债能力和健全外债风险防控机制外，其企业及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大违法违规行为被依法立案调查的情形。企业信用状况（56号令办事指南常见问题解答三）亦可能影响对企业资质的认定。在举借境外股东贷款前，外资企业应进行自查，或委托中介机构进行尽职调查。
(3)资金使用范围有一定扩张。与2044号文及其办事指南相比，56号令对外债资金的使用范围有一定放宽（比如除投机、炒作等行为外，外债资金可以用于弥补亏损和非生产性支出）。在遵守正面要求的基础上，外资企业应重点关注56号令第8条规定的负面禁止清单，如“不威胁、不损害我国国家利益和经济、信息数据等安全”“不新增地方政府隐性债务”“不得用于投机、炒作等行为”“除银行类金融企业外，不得转借他人（在外债审核登记申请材料中已载明相关情况并获得批准的除外）”等要求。
(一) 审核登记程序
若外资企业需举借中长期境外股东贷款，应履行以下登记手续：

需注意的是：
(1)申请审批时应提交专业机构出具的法律意见和真实性承诺函。与2044号文办事指南相比，56号令办事指南关于申报文件的最大变动，即是必须提交专业机构出具的法律意见和真实性承诺函。在申请境外股东贷款前，企业应聘用具备资质的律师事务所对贷款事项进行尽职调查、法律分析并给出意见。
(2)审核时限存在不确定因素。国家发改委受理审核登记申请后，如需企业补充披露、解释说明、中介机构进一步核查问题的，可出具书面补齐补正通知。自补齐补正通知发出之日起至收到齐备合规的回复文件的时间，不计算在审核登记办理时限内。该等规定一定程度上可能影响企业对登记时限的预判，应提前预留补充材料的时间。
(3)申报细节问题，需参考56号令办事指南并与国家发改委确认。考虑到56号令施行时间较短，现阶段可参考的实务经验有限。建议重点查阅56号令办事指南，比如举借多笔外债，可以在一份申请报告写明（56号令办事指南常见问题解答九）；“真实性承诺函”应由对企业具有实际控制权或对外债具有实际决策权的主体出具（解答十）；如有补正材料，应将纸质材料寄送给国家发改委（解答十六）；需提供的申报人存续外债明细，指集团合并口径债务明细数据（解答四十一）等。
(二) 登记后义务
完成审核登记手续后，企业应在《审核登记证明》的1年有效期内完成首次提款，贷款期限以贷款合同为准。[11]为依法合规使用境外股东贷款，企业还应遵守相关义务：

(三) 法律责任
如违反《暂行办法》规定，举借境外股东贷款的企业，提供服务的承销机构、律师事务所、会计师事务所等中介机构和人员均可能承担责任。

五、结语
境外股东贷款在吸引外商投资、支持外资企业发展、降低融资成本等方面发挥重要作用。境外股东贷款属于外债，其额度受外债额度认定机制的影响。在举借境外股东贷款时，需遵守外汇管理局登记备案规定。在举借中长期贷款时，应报国家发改委完成审核登记，还应履行信息报送、配合监督、风险管理等义务。总体而言，短期境外股东贷款仍是非常便利的融资工具[13]；如确需举借中长期境外股东贷款，因其手续复杂且需要“审核“，在申报时还应提交法律意见书等材料，企业应委任适格中介机构，以顺利、合法、依规完成相应手续。
[1]《暂行办法》第2条，本办法所称“外债”，是指境内机构对非居民承担的以外币表示的债务。第5条第3项，国际商业贷款，是指境内机构向非居民举借的商业性信贷……包括向境外企业、其他机构和自然人借款。
[2]需注意的是，归还贷款利息需要交预提所得税。但分红和利息再投资，有递延纳税的政策。参考《境外投资者以分配利润直接投资递延纳税十问十答》，国家税务总局广东省税务，2020年6月30日发布。
https://guangdong.chinatax.gov.cn/gdsw/zqsw_tzgg/2020-06/30/content_6748e29b7d02470ea236de445d7614ae.shtml。
[3]《中国人民银行、国家外汇局上调跨境融资宏观审慎调节参数》，国家外汇管理局，2023年7月20日发布。https://www.safe.gov.cn/safe/2023/0720/22955.html。宏观审慎调节参数可以根据经济运行情况和国际收支平衡，进行政策性调整，收紧或放松外债管理。
[4]参考2019年8月，国家外汇管理局发布的《资本项目外汇业务常见问题解答》。
[5]根据《资本项目外汇业务指引（2023年版）（征求意见稿）》，若初始选定为“投注差”模式的，可以变更为宏观审慎模式，且变更后不得更改。
[6]参考第4项。
[7]参考《粤港澳大湾区内地城市非金融企业外债登记管理改革试点政策问答》，国家外汇管理局广东省分局，2020年5月15日发布。https://www.safe.gov.cn/guangdong/2020/0515/1734.html。
《上海自贸区临港新片区开展外债登记管理改革试点》，新华社，2020年6月6日发布。
https://www.gov.cn/xinwen/2020-06/06/content_5517672.htm。
[8]2044号文第1条第1项，本通知所称外债，是指境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等。
[9]国家发改委2021年8月31日外资司回复。
https://www.ndrc.gov.cn/hdjl/lyxd/202109/t20210924_1297477.html
[10]不包括贷款额度变更的事项。根据56号令办事指南常见问题解答十九，贷款额度的变更，应重新办理审核登记手续。
[11]56号令办事指南常见问题解答二
[12]56号令第24条第2款，本办法所称借用外债后，是指企业在行使外债资金提取权利（境外债券完成交割或商业贷款每笔提款）之后。
[13]从期限结构看，截至2022年末，中长期外债余额为77641亿元人民币（等值11148亿美元），占45%；短期外债余额为93184亿元人民币（等值13380亿美元），占55%。参考《2022年末我国外债余额情况》，国家发改委，2023年4月28日发布。
https://www.ndrc.gov.cn/fggz/cjxy/gzdt03/202304/t20230428_1355234.html