前言 破圈的烦恼
近年来，大量网络文学作品通过改编成影视作品打破原有的粉丝层，获得了更多人群的了解，也即网友们所称的“破圈”。“破圈”之后的作品获得了极高的讨论度和热度。为了获得此类高热度IP的最大效益，许多游戏公司即进一步改编知名IP，将富有独创性的故事情节和安排融入游戏规则中，并利用游戏本身的沉浸式体验，吸引大量玩家。
但是随着此类IP改编游戏变现的热潮而来的则是游戏改编行业的乱象。部分游戏开发公司为获得流量，未经许可擅自使用与知名文学作品、动漫作品、影视作品相同或实质性相似的名称、情节、人物关系等，引发著作权侵权纠纷。
一般而言，网络游戏改编侵权纠纷中主要争议焦点在于其侵权认定、损害赔偿金额标准。但是随着信息化的发展和法律壁垒的打破，网络游戏改编纠纷还可能涉嫌构成对原著小说或者影视作品的不正当竞争，因此厘清反不正当竞争法和著作权法在此类案件中的适用顺序也尤为必要。本文即主要从这三个方面梳理网络游戏改编侵权纠纷相关法律规定和司法实践观点，以期帮助从事网络游戏开发、改编的主体明晰其可能面临之风险及法律应对措施。
一、游戏是否构成“作品”？
首先，我们要回应的基础性问题就是，网络游戏是否能构成著作权上的作品？能否受到著作权法的保护？
我国《著作权法》第三条[1]对著作权法保护的对象作出了列举式+概括式规定，网络游戏并非该条明确列举的保护对象。但是，其第九项的兜底性条款给其他类型的作品留下了适用余地。根据该条文，作品应具有两个方面的特点：独创性和可复制性。网络游戏是游戏设计者和开发者的智力成果，是其创新能力的体现；游戏运行过程中呈现给用户的可识别性文字、音乐、影像等要素及要素组合亦具有独创性，且皆可复制，符合著作权法上作品的相关特性。
网络游戏是由软件程序写成，以其游戏素材为表现形成，通过一定手段集合起来的一种整体性的多媒体作品。网络游戏是否构成作品可以区分要素看待：
1）网络游戏程序是一种计算机软件，属于著作权法上计算机软件作品，基于其特殊性，受到软件著作权相关法律保护。一款网络游戏中的各个游戏元素要通过代码写成，从而借助代码得以展示在玩家眼前。因此，游戏的源代码和目标代码构成计算机软件而落入著作权法的保护范围，同时由于计算机软件作为一种特殊的作品，受到软件著作权相关法律的特殊保护。基于特别法优于一般法的原则，计算机软件作品一般基于《计算机软件保护条例》得到保护。
2）游戏素材如果构成著作权上的作品，可以得到单独保护：
作为美术作品得到保护：具有独创性的游戏界面、游戏角色的造型和武器装备设计等要素可构成美术作品，受到著作权法的保护。
作为音乐作品得到保护：游戏中的背景音乐和插曲等可构成音乐作品，受到著作权法的保护。
作为文字作品得到保护：游戏中篇幅较长的背景介绍、角色简介、任务介绍等可能构成文字作品。但是角色名称、道具名称等文字过短、描述较少，不应认定为作品。
游戏规则、玩法、主题题材等一般而言只能认定为思想，不受著作权法保护，但是与游戏规则有关的玩法若细化成具体的表达，可以作为作品予以保护。
3）游戏作品整体作为上述游戏程序和游戏素材的结合，其毫无疑问具有独创性和可复制性，应作为著作权上的作品得到保护。
作为视听类作品进行保护。在2019年江苏法院知识产权司法保护十大典型案例之一的《花千骨》侵害《太极熊猫》【（2015）苏中知民初字第00201号】中，法院即认定《太极熊猫》整体画面从其表现效果来看，是随着玩家的不断操作，呈现在屏幕上的 “连续动态的图像”，符合类电影作品的定义。
作为独立的作品类型进行保护。著作权法第三条的兜底性条款为“法律、行政法规规定的其他作品”。虽然目前我国的法律、行政法规没有对网络游戏作品作出特殊的规定，但根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条的概括性条款，不论游戏作品的表现方式或形式如何，只要其符合作品的构成条件，就可得到司法保护。网络游戏具有独创性和可复制性，因而应当作为独立的作品类型加以保护。
二、著作权侵权的构成要件有哪些？
网络游戏改编可能侵害原作品著作权人的多种著作权（如下图所示），但是大部分情形下，侵权人一般以改编权侵权为由提起诉讼，因此本部分主要论述侵害改编权情形。
一般而言，著作权（包括改编权）侵权认定遵循“实质性相似+接触”原则。
1. 接触判断
接触判断原则意在判断涉嫌侵权的作品著作权人是否有可能在创作过程中了解或研究过权利作品，而非恰巧创作出相似作品。对接触的认定，（1）权利人通常会举证证明权利游戏的著作权登记时间、发行时间、公测时间较早，知名度较大，或是（2）举证证明被诉游戏著作权人、开发人员与权利人之间存在过聘用、合作关系。对于“接触”的判断，一般由法官根据游戏的创作时间、知名度、创作过程、游戏厂商间是否存在代理及合作关系等方面综合进行判断。而当权利作品与被诉作品之间的相似度较高时，接触的证明要求降低，甚至可以被推定。对知名度高、发布在先的游戏，一般会做出在后的游戏开发商“接触”过的事实推定。
例如，在《数龙公司与米粒公司涉“龙之谷”游戏著作权侵权纠纷案》(2018)沪73民终39号中，《龙之谷》游戏经数龙公司引入国内进行多年运营后，获得了诸多奖项和游戏玩家的好评，已经具有较高的知名度，且被告公司米粒公司与原告公司数龙公司之间曾就“龙之谷”游戏影视化确立过合作关系，因法院认定米粒公司对数龙公司游戏中的人物形象和场景都是完全清楚和了解的。
2. 实质性相似
实质性相似，重在评价涉嫌侵权作品在除去不受《著作权法》保护的思想、通用表达等内容后，是否与权利作品相似及相似的程度。
判定两部作品构成实质性相似，必须满足以下条件：
（1）相似的独创性表达成分足以构成实质性相似，即在后的游戏保留了在先作品的基本内容、核心情节等，对两种不同类别的作品进行侵权判断时，应以在后作品是否完整体现了在先作品的内容为判断依据；
（2）这些实质性相似之处在涉案作品中达到一定比例（大量使用）。针对各个元素之间的近似度与整体的近似度，法律上并未尚明确规定相关认定标准，需要在个案中根据具体情况进行认定。一般而言，使用程度能够达到让公众感受原作品与改编游戏作品之间的渊源，产生该改编游戏作品与原作品存在实质性联系，且使用比例较高，则可认定为实质性相似。
例如，在网络游戏《后宫甄嬛传》侵害《后宫甄嬛传》游戏著作权侵权纠纷案【(2015)海民(知)初字第6153号】中，法院认定“涉案游戏不仅与涉案作品同名，其大量使用涉案作品的人物名称、对话及故事情节，系以涉案作品的基本内容为基础的具体表现，实为使用涉案作品的独创性部分，体现了二者之间的渊源关系，因此，涉案游戏改编自涉案作品，在未经涉案作品著作权人许可的情况下，侵犯其对作品享有的改编权。”
三、非线性游戏如何认定实质性相似？
在判断实质性相似的问题上，走在风口浪尖的是“非线性游戏”的侵权问题。“非线性游戏”，顾名思义，是指玩家无需按照开发者设计的流程及剧情进行单一发展，即本身并不具备线性游戏的情节性的游戏类型，例如卡牌类游戏。在网络游戏改编小说或者影视作品时，非线性游戏并非直接改编原作品的故事情节，而是引用原作品中的人物/人物关系/人物特征，将原作品中孤立的因素以截取式、组合式的方式应用于游戏作品中。在此类作品中，很难直接判定改编游戏作品与原小说/影视作品是否具有核心情节上的相似性，因为非线性游戏一般不具备情节性，而是只能通过判定其引用的相关因素是否能够构成侵犯原作品的著作权。
1. 相关要素何时能被认定为构成表达？
在完美世界诉武侠Q传【北京市高级人民法院（2018）京民终226号】侵权案件中，武侠Q传作为典型的非线性游戏，即卡牌游戏，其本身不具情节性。
其游戏人物、人物关系、人物的武功招式技能以及武器、阵法、场景均照搬了金庸老师作品《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》等知名作品。
从表面看，武侠Q传是脱离故事情节，单独的复制了金庸作品中的人物名称等要素。一般情形下并不会把此等要素认定为思想，但是二审法院认为围绕故事主题展开的特定情节、人物关系的具体化，则可能因其具体到一定程度而应归为“表达”，也即，具体创作要素如结构、情节、人物角色等，其选择、取舍、安排、设计等具备独创性的，则应受著作权法保护。
因此，角色名称、角色形象、人物形象、人物设置及人物关系等单独要素一般不会被认定为属于著作权保护对象，但是如果该等要素在特定情形下被赋予了特定性格，带入了特定故事情节，融入了特定人物关系，反映创作者独特的选择、取舍、安排和设计时则产生了独创性，应属于对思想的具化表达，受著作权保护。
2. 具体要素的使用在何种情形下构成侵权？
在《璎珞攻略》侵犯《延禧攻略》改编权纠纷【(2019)京0491民初13942号】案及上述《武侠Q传》案中，案涉非线性游戏作品在对原著作品要素的使用中均有一个共性，即其并非单独的使用某一要素，而是将“涉案作品中的人物角色、人物特征、人物关系、故事情节等具体的创作要素进行了截取式、组合式的使用，从而导致二者整体上的相似性”，“由此所表现出的人物特征、人物关系以及其他要素间的组合关系与原作品中的选择、安排、设计不存在实质性差别，未形成脱离于原作品独创性表达的新表达，即构成对他人作品改编权的侵犯。”。也即，在非线性游戏中，对上述孤立元素，如作品名称、人物名称、人物形象、人物关系、事件设定等，进行截取式、组合式的使用，与原作品不存在实质性差别，如能够使公众在游戏过程中有理由认为上述人物或情节来源于原作品，可认定其属于实质使用。该种使用行为未脱离原作品形成新的表达，而是仅将原作品的表达通过不同形式展示出来，并在此基础上形成新的作品，侵害了原作品的改编权。
四、著作权侵权的损害赔偿如何确定？
除了是否构成侵权，侵权损害赔偿的确定标准也是网络游戏公司最为关注的重点问题。
根据《著作权法》第四十九条[2]、《反不正当竞争法》第十七条[3]，著作权侵权案件中，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。在司法实践中，对于实际损失通常存在举证困难，因此可以依据侵权人违法所得作为赔偿标准。
1. 以侵权方违法所得作为赔偿金额主要参考依据
司法实践中，侵权人违法所得认定因素包括：
可证明案涉游戏营收情形的银行账户资金及开具增值税发票显示的交易往来数据；
公司公开披露的侵权游戏作品收入利润；
若游戏本身存在利用大热IP（影视作品等）情形，可适度考虑该IP带来的利润贡献；
其他可以证明侵权游戏作品实际营收的数据材料。
参见案例：
《成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司与苏州蜗牛数字科技股份有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书》（经典案例）【2018）苏民终1054号】中，判断侵权方违法所得因素包括：（1）可证明案涉游戏营收情形的银行账户资金及开具增值税发票显示的交易往来数据。（2）公司披露的《花千骨》2015年度在标的公司的收入利润率为13.9%。（3）若非利用原作，天象公司、爱奇艺公司无法形成《花千骨》这一新作或至少无法在同名电视剧热播期间的较短时间内将该款游戏乘势推出市场，其游戏获得高额整体收入的前提在于实施了涉案侵权改编行为，故即便考虑《花千骨》IP的利润贡献，亦适度即可。就具体计算而言，13.9%的收入利润率中已经扣除了IP方分成成本，可视为在一定程度考虑了IP的贡献。
2. 公司无法证明侵权方违法所得时，法院可酌情判决赔偿金额
司法实践中，对于非上市公司，被侵权人很难实际获得侵权人的营收情形及其使用侵权游戏作品获取的违法所得，因此法院可综合考虑以下因素，酌情判决赔偿金额：
被侵权游戏作品流水收入；
侵权及被侵权作品性质、类型、知名度、市场规模、市场价值；
实际运营主体及运营情况；
侵权人侵权使用的情况及方式、持续时间；
侵权人主观过错；
游戏业的一般盈利可能性、游戏受众认知情况及其他应予考虑的因素。
参见案例：
1）《上海欣烁网络科技有限公司、浙江欢游网络科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书》（经典案例）(2017)沪0107民初24009号中，法院认定在上述公司未能提交涉案游戏具体营收证据的情况下，本院推定娱美德公司、传奇IP主张的《王者传奇》手游流水收入等具有可参考性。但考虑到游戏流水与实际获利无法直接等同，本院将结合涉案作品的性质、类型、影响力、实际运营主体及运营情况、被告侵权使用的情况及方式、被告主观过错、持续时间、游戏业的一般盈利可能性、游戏受众认知情况等因素综合考虑，酌情确定赔偿数额。
2）《温瑞安与北京玩蟹科技有限公司侵害作品改编权纠纷一审民事判决书》（经典案例）(2015)海民(知)初字第32202号中，法院认定“由于双方均未能提交充分证据证明涉案侵权行为给温瑞安造成的经济损失及玩蟹公司的违法所得，故本院根据温瑞安及其作品的知名度、被侵权内容的市场价值、《大掌门》游戏使用侵权内容的持续时间、该游戏的市场规模、玩蟹公司于2014年8月由温瑞安“四大名捕”系列小说改编的同名电影上映之际上线涉案游戏卡牌人物的主观故意等因素酌情确定，温瑞安主张的经济损失过高，本院不予全部支持。”
五、混合案由的背景及作用
如上所述，在改编作品侵权案件中，如果仅为单纯的抄袭原著作品的要素，可能无法达到实质相似，并不构成著作权侵权。在此种情形下，如果改编作品直接使用原著作品的名称、特有人物等，可能会造成公众对两者的混淆，误认为该游戏作品为小说或影视作品衍生产品或存在其他联系，不正当利用了原作品的知名度达到提高自己作品名气的目的，且造成原著作品因该种竞争行为利益受到损害，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，涉嫌构成对原著小说或者影视作品的不正当竞争，可以适用反不正当竞争法予以保护。
一般而言，网络游戏如果明确侵害了原作品著作权，则不应再使用反不正当竞争加以规制。反不正当竞争法充当的是“降落伞”式的兜底作用，其作为一种补充保护机制，在著作权侵权无法认定情形下进行规制。
因此，为了节省诉讼时间和成本，避免仅就一个案由起诉后被法院认定案由错误驳回起诉造成的二次诉讼，在不确定实际侵权案由或者认为该侵权行为同时侵害了著作权并构成不正当竞争时，被侵权方可选择适用混合案由，将不正当竞争作为兜底保护。
参见法条：
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。
《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中明确表示：“反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护”。
参见案例：
在同人作品第一案金庸诉江南案【（2016）粤0106民初12068号】明确了反不正当竞争法可以在著作权法无法适用时予以补充保护。在本案中，江南的文学作品《此间的少年》直接引用了金庸多部小说的人物名称，例如郭靖、黄蓉，但并未提及、重述或以其他方式利用金庸作品的具体情节，而是在不同的时代与空间背景下，围绕人物角色展开撰写故事的开端、发展、高潮、结局等全新的故事情节，创作出不同于金庸作品的校园青春文学小说。法院认为，基于思想与表达二分法，著作权法保护的是作品的表达，而脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素，往往难以构成具体的表达。《此间的少年》与金庸作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。因此，《此间的少年》不侵犯原告所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。在江南作品《此间的少年》不构成著作权侵权情形下，法院对《此间的少年》是否构成不正当竞争进行进一步分析，以期达到对原著著作权人无法落入著作权保护范围时进行不正当竞争法上的兜底保护作用。
前述完美世界诉《武侠Q传》，原告同样既起诉著作权侵权也起诉不正当竞争。在二审中，北京市高级人民法院则明确表明，针对同一行为，明河社和完美世界公司同时提出了侵犯著作权和构成不正当竞争两项诉讼主张。因此，本案涉及著作权法与反不正当竞争法的适用次序及选择问题。在我国现行的知识产权法律体系中，通常认为反不正当竞争法对于著作权法起到兜底和补充的作用。如果一项被诉侵权行为已经被认定为构成侵犯著作权的行为，则不宜再适用反不正当竞争法第二条等条款予以救济。
综上，在被侵权人就同一行为提起著作权侵权纠纷和不正当竞争侵权时，原则上应先判断是否符合著作权侵权的构成要件（不仅包括常见的侵害改编权、也应考虑是否侵害前述其他著作权），若符合著作权侵权要件，则应优先适用著作权进行保护，若无法落入著作权保护范畴，反不正当竞争法可以进行兜底和补充保护。
六、混合案由的管辖如何确定？
1. 地域管辖
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）第四条，因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由侵权行为地、侵权复制品储藏地或查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。“侵权复制品储藏地或查封扣押地”是指大量或者经常性储存、隐匿侵权复制品所在地；查封扣押地，是指海关、版权等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。而网络游戏一般为非实体计算机软件，储存在计算机终端上。因此，很难认定网络游戏的“侵权复制品储藏地或查封扣押地”。就“侵权行为地”而言，《民事诉讼法司法解释》第二十五条信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地。
但就不正当竞争纠纷案件的民事诉讼管辖，我国《反不正当竞争法》以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(“《反不正当竞争法司法解释》”)均没有直接作出规定。因此，依据法律适用的基本规则，在无特别规定的情况下，不正当竞争纠纷案件的管辖应适用民事诉讼法律的一般性规定，即“被告住所地管辖”和“侵权行为地管辖”两个原则。
《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。
综上，在使用著作权侵权及不正当竞争混合案由提起诉讼时，其管辖权认定标准相似，有权管辖法院包括：侵权行为地（包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地）、被告住所地。原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。
2. 级别管辖
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正》第二条，著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以报请最高人民法院批准，由若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。
根据《反不正当竞争法司法解释》第十八条，反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件，已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院，可以继续受理。
七、不正当竞争的边界在哪？
虽然反不正当竞争法仅作为一种补充保护机制，可以在著作权法保护不能的情形下发挥兜底作用。但是它不是一个“万能法律”，并非所有不落入著作权法保护范畴的改编游戏均可被认定为构成不正当竞争。网络游戏改编构成不正当竞争也需符合不正当竞争的相应标准。下图为我国同人作品第一案，金庸诉江南案中法院认定构成不正当竞争的要素。
在金庸诉江南案【（2016）粤0106民初12068号】中，法院认定，文化产业市场作为存在竞争的商业化市场，其市场主体的行为符合市场经营的一般条件，应当适用反不正当竞争法调整其竞争关系。金庸原作品中的人物名称、人物关系等元素具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代与识别功能。杨治（江南）利用这些元素创作新的作品《此间的少年》，属于借助原告作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，此种行为可以轻而易举地吸引到大量熟知原告作品的读者，同时挤占了原告使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由原告所享有的商业利益，因此应当构成不正当竞争。
网络游戏侵权案例中的新观点
在网络游戏改编小说/影视作品情形下，游戏与小说/影视作品并非同一行业，两者一般来说并不构成竞争性关系，一般而言不能落入不正当竞争的规制范围内，但是在近几年的一些网络游戏侵权案例中，法院认定改编网络游戏与原著小说存在新型的竞争关系。
在《中文在线数字出版集团股份有限公司与成都玖壹玩网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷一审民事判决书》【（2019）粤0192民初23495号】中，法院认定竞争关系并不仅限于“平面二维”、同行业间的竞争，在现代化、信息化和全球化时代的企业竞争则是三维、四维乃至更高维度的跨度竞争。即使是不同的经营领域，如果存在违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则、公认的商业道德，争夺交易机会，以不正当手段谋取竞争优势，违反了反不正当竞争法第二条的行为[4]，可认定为构成反不正当竞争。
同样，在上述《武侠Q传》游戏侵权案件中，金庸小说作品的出版方明河社出版有限公司也作为共同原告提起侵权及反不正当竞争诉讼，该出版方与游戏作品出品方并非同一商业领域，但是一审法院认定被诉游戏出品方构成对出版方的不正当竞争。其认为，适用反不正当竞争法第二条[5]认定构成不正当竞争应当同时具备以下三个条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该种竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。虽然该一审判决在二审被撤销，但二审法院主要依据在于本案可构成著作权侵权，因而不予适用不正当竞争机制予以保护，并未否认一审法院的对不正当竞争的分析路径。
综上，虽然构成不正当竞争原则上需要侵权方与被侵权方存在竞争关系。但是，在“跨界合作”以及“文化破圈”的浪潮中，对于竞争关系的认定逐渐多元化将是未来的一个裁判方向。即使是经营不同商品和服务的经营者之间，在全球化、信息化的21世纪，也可能存在着三维、四维或更高维度的竞争关系，只要存在广义上竞争关系的经营者存在利用不正当手段获取竞争优势或破坏他人竞争优势的竞争行为，即可能落入到不正当竞争的规制范围。
尾 言
网络游戏行业作为一个朝阳行业，在发展过程中，其已经展现出了朝气蓬勃的生命力和独具匠心的创造力。同仅为单纯的画面和操作的结合的从前的游戏作品相比较，现在流行的网络游戏作品更加丰富多元，融入了不同世界观、故事情节和任务规则。它更向玩家提供一个沉浸式体验平台，可以更直观、主动的感受到游戏中情节的推进，将自己置身于到游戏作品中。基于此种游戏特点，游戏作品通过改编优质小说或者影视作品IP的来完善其人物形象、情节设定的案例今后只会越来越多。这种改编实质上是一种双赢，既能巩固原小说的粉丝群体又能吸引更多的新玩家流入。
但是在网络游戏改编过程中，也存在大量未经授权的违法改编。目前对于此种网络游戏改编纠纷的研究尚未成体系，网络游戏本身在法律层面也未能被明确认定为著作权法上的作品。因此，对于网络游戏改编侵权纠纷的梳理和界定是十分必要的，不仅能为后续市场上的网络游戏改编活动提供指引，也可以就相关法律模糊地带规整出相应的司法裁判规则。
[1] 第三条本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：
（一）文字作品；
（二）口述作品；
（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；
（四）美术、建筑作品；
（五）摄影作品；
（六）视听作品；
（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；
（八）计算机软件；
（九）符合作品特征的其他智力成果。
[2] 第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
[3] 第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
[4] 《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
[5] 《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
近年来，大量网络文学作品通过改编成影视作品打破原有的粉丝层，获得了更多人群的了解，也即网友们所称的“破圈”。“破圈”之后的作品获得了极高的讨论度和热度。为了获得此类高热度IP的最大效益，许多游戏公司即进一步改编知名IP，将富有独创性的故事情节和安排融入游戏规则中，并利用游戏本身的沉浸式体验，吸引大量玩家。
但是随着此类IP改编游戏变现的热潮而来的则是游戏改编行业的乱象。部分游戏开发公司为获得流量，未经许可擅自使用与知名文学作品、动漫作品、影视作品相同或实质性相似的名称、情节、人物关系等，引发著作权侵权纠纷。
一般而言，网络游戏改编侵权纠纷中主要争议焦点在于其侵权认定、损害赔偿金额标准。但是随着信息化的发展和法律壁垒的打破，网络游戏改编纠纷还可能涉嫌构成对原著小说或者影视作品的不正当竞争，因此厘清反不正当竞争法和著作权法在此类案件中的适用顺序也尤为必要。本文即主要从这三个方面梳理网络游戏改编侵权纠纷相关法律规定和司法实践观点，以期帮助从事网络游戏开发、改编的主体明晰其可能面临之风险及法律应对措施。
一、游戏是否构成“作品”？
首先，我们要回应的基础性问题就是，网络游戏是否能构成著作权上的作品？能否受到著作权法的保护？
我国《著作权法》第三条[1]对著作权法保护的对象作出了列举式+概括式规定，网络游戏并非该条明确列举的保护对象。但是，其第九项的兜底性条款给其他类型的作品留下了适用余地。根据该条文，作品应具有两个方面的特点：独创性和可复制性。网络游戏是游戏设计者和开发者的智力成果，是其创新能力的体现；游戏运行过程中呈现给用户的可识别性文字、音乐、影像等要素及要素组合亦具有独创性，且皆可复制，符合著作权法上作品的相关特性。
网络游戏是由软件程序写成，以其游戏素材为表现形成，通过一定手段集合起来的一种整体性的多媒体作品。网络游戏是否构成作品可以区分要素看待：
1）网络游戏程序是一种计算机软件，属于著作权法上计算机软件作品，基于其特殊性，受到软件著作权相关法律保护。一款网络游戏中的各个游戏元素要通过代码写成，从而借助代码得以展示在玩家眼前。因此，游戏的源代码和目标代码构成计算机软件而落入著作权法的保护范围，同时由于计算机软件作为一种特殊的作品，受到软件著作权相关法律的特殊保护。基于特别法优于一般法的原则，计算机软件作品一般基于《计算机软件保护条例》得到保护。
2）游戏素材如果构成著作权上的作品，可以得到单独保护：
作为美术作品得到保护：具有独创性的游戏界面、游戏角色的造型和武器装备设计等要素可构成美术作品，受到著作权法的保护。
作为音乐作品得到保护：游戏中的背景音乐和插曲等可构成音乐作品，受到著作权法的保护。
作为文字作品得到保护：游戏中篇幅较长的背景介绍、角色简介、任务介绍等可能构成文字作品。但是角色名称、道具名称等文字过短、描述较少，不应认定为作品。
游戏规则、玩法、主题题材等一般而言只能认定为思想，不受著作权法保护，但是与游戏规则有关的玩法若细化成具体的表达，可以作为作品予以保护。
3）游戏作品整体作为上述游戏程序和游戏素材的结合，其毫无疑问具有独创性和可复制性，应作为著作权上的作品得到保护。
作为视听类作品进行保护。在2019年江苏法院知识产权司法保护十大典型案例之一的《花千骨》侵害《太极熊猫》【（2015）苏中知民初字第00201号】中，法院即认定《太极熊猫》整体画面从其表现效果来看，是随着玩家的不断操作，呈现在屏幕上的 “连续动态的图像”，符合类电影作品的定义。
作为独立的作品类型进行保护。著作权法第三条的兜底性条款为“法律、行政法规规定的其他作品”。虽然目前我国的法律、行政法规没有对网络游戏作品作出特殊的规定，但根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条的概括性条款，不论游戏作品的表现方式或形式如何，只要其符合作品的构成条件，就可得到司法保护。网络游戏具有独创性和可复制性，因而应当作为独立的作品类型加以保护。
二、著作权侵权的构成要件有哪些？
网络游戏改编可能侵害原作品著作权人的多种著作权（如下图所示），但是大部分情形下，侵权人一般以改编权侵权为由提起诉讼，因此本部分主要论述侵害改编权情形。
一般而言，著作权（包括改编权）侵权认定遵循“实质性相似+接触”原则。
1. 接触判断
接触判断原则意在判断涉嫌侵权的作品著作权人是否有可能在创作过程中了解或研究过权利作品，而非恰巧创作出相似作品。对接触的认定，（1）权利人通常会举证证明权利游戏的著作权登记时间、发行时间、公测时间较早，知名度较大，或是（2）举证证明被诉游戏著作权人、开发人员与权利人之间存在过聘用、合作关系。对于“接触”的判断，一般由法官根据游戏的创作时间、知名度、创作过程、游戏厂商间是否存在代理及合作关系等方面综合进行判断。而当权利作品与被诉作品之间的相似度较高时，接触的证明要求降低，甚至可以被推定。对知名度高、发布在先的游戏，一般会做出在后的游戏开发商“接触”过的事实推定。
例如，在《数龙公司与米粒公司涉“龙之谷”游戏著作权侵权纠纷案》(2018)沪73民终39号中，《龙之谷》游戏经数龙公司引入国内进行多年运营后，获得了诸多奖项和游戏玩家的好评，已经具有较高的知名度，且被告公司米粒公司与原告公司数龙公司之间曾就“龙之谷”游戏影视化确立过合作关系，因法院认定米粒公司对数龙公司游戏中的人物形象和场景都是完全清楚和了解的。
2. 实质性相似
实质性相似，重在评价涉嫌侵权作品在除去不受《著作权法》保护的思想、通用表达等内容后，是否与权利作品相似及相似的程度。
判定两部作品构成实质性相似，必须满足以下条件：
（1）相似的独创性表达成分足以构成实质性相似，即在后的游戏保留了在先作品的基本内容、核心情节等，对两种不同类别的作品进行侵权判断时，应以在后作品是否完整体现了在先作品的内容为判断依据；
（2）这些实质性相似之处在涉案作品中达到一定比例（大量使用）。针对各个元素之间的近似度与整体的近似度，法律上并未尚明确规定相关认定标准，需要在个案中根据具体情况进行认定。一般而言，使用程度能够达到让公众感受原作品与改编游戏作品之间的渊源，产生该改编游戏作品与原作品存在实质性联系，且使用比例较高，则可认定为实质性相似。
例如，在网络游戏《后宫甄嬛传》侵害《后宫甄嬛传》游戏著作权侵权纠纷案【(2015)海民(知)初字第6153号】中，法院认定“涉案游戏不仅与涉案作品同名，其大量使用涉案作品的人物名称、对话及故事情节，系以涉案作品的基本内容为基础的具体表现，实为使用涉案作品的独创性部分，体现了二者之间的渊源关系，因此，涉案游戏改编自涉案作品，在未经涉案作品著作权人许可的情况下，侵犯其对作品享有的改编权。”
三、非线性游戏如何认定实质性相似？
在判断实质性相似的问题上，走在风口浪尖的是“非线性游戏”的侵权问题。“非线性游戏”，顾名思义，是指玩家无需按照开发者设计的流程及剧情进行单一发展，即本身并不具备线性游戏的情节性的游戏类型，例如卡牌类游戏。在网络游戏改编小说或者影视作品时，非线性游戏并非直接改编原作品的故事情节，而是引用原作品中的人物/人物关系/人物特征，将原作品中孤立的因素以截取式、组合式的方式应用于游戏作品中。在此类作品中，很难直接判定改编游戏作品与原小说/影视作品是否具有核心情节上的相似性，因为非线性游戏一般不具备情节性，而是只能通过判定其引用的相关因素是否能够构成侵犯原作品的著作权。
1. 相关要素何时能被认定为构成表达？
在完美世界诉武侠Q传【北京市高级人民法院（2018）京民终226号】侵权案件中，武侠Q传作为典型的非线性游戏，即卡牌游戏，其本身不具情节性。
其游戏人物、人物关系、人物的武功招式技能以及武器、阵法、场景均照搬了金庸老师作品《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》等知名作品。
从表面看，武侠Q传是脱离故事情节，单独的复制了金庸作品中的人物名称等要素。一般情形下并不会把此等要素认定为思想，但是二审法院认为围绕故事主题展开的特定情节、人物关系的具体化，则可能因其具体到一定程度而应归为“表达”，也即，具体创作要素如结构、情节、人物角色等，其选择、取舍、安排、设计等具备独创性的，则应受著作权法保护。
因此，角色名称、角色形象、人物形象、人物设置及人物关系等单独要素一般不会被认定为属于著作权保护对象，但是如果该等要素在特定情形下被赋予了特定性格，带入了特定故事情节，融入了特定人物关系，反映创作者独特的选择、取舍、安排和设计时则产生了独创性，应属于对思想的具化表达，受著作权保护。
2. 具体要素的使用在何种情形下构成侵权？
在《璎珞攻略》侵犯《延禧攻略》改编权纠纷【(2019)京0491民初13942号】案及上述《武侠Q传》案中，案涉非线性游戏作品在对原著作品要素的使用中均有一个共性，即其并非单独的使用某一要素，而是将“涉案作品中的人物角色、人物特征、人物关系、故事情节等具体的创作要素进行了截取式、组合式的使用，从而导致二者整体上的相似性”，“由此所表现出的人物特征、人物关系以及其他要素间的组合关系与原作品中的选择、安排、设计不存在实质性差别，未形成脱离于原作品独创性表达的新表达，即构成对他人作品改编权的侵犯。”。也即，在非线性游戏中，对上述孤立元素，如作品名称、人物名称、人物形象、人物关系、事件设定等，进行截取式、组合式的使用，与原作品不存在实质性差别，如能够使公众在游戏过程中有理由认为上述人物或情节来源于原作品，可认定其属于实质使用。该种使用行为未脱离原作品形成新的表达，而是仅将原作品的表达通过不同形式展示出来，并在此基础上形成新的作品，侵害了原作品的改编权。
四、著作权侵权的损害赔偿如何确定？
除了是否构成侵权，侵权损害赔偿的确定标准也是网络游戏公司最为关注的重点问题。
根据《著作权法》第四十九条[2]、《反不正当竞争法》第十七条[3]，著作权侵权案件中，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。在司法实践中，对于实际损失通常存在举证困难，因此可以依据侵权人违法所得作为赔偿标准。
1. 以侵权方违法所得作为赔偿金额主要参考依据
司法实践中，侵权人违法所得认定因素包括：
可证明案涉游戏营收情形的银行账户资金及开具增值税发票显示的交易往来数据；
公司公开披露的侵权游戏作品收入利润；
若游戏本身存在利用大热IP（影视作品等）情形，可适度考虑该IP带来的利润贡献；
其他可以证明侵权游戏作品实际营收的数据材料。
参见案例：
《成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司与苏州蜗牛数字科技股份有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书》（经典案例）【2018）苏民终1054号】中，判断侵权方违法所得因素包括：（1）可证明案涉游戏营收情形的银行账户资金及开具增值税发票显示的交易往来数据。（2）公司披露的《花千骨》2015年度在标的公司的收入利润率为13.9%。（3）若非利用原作，天象公司、爱奇艺公司无法形成《花千骨》这一新作或至少无法在同名电视剧热播期间的较短时间内将该款游戏乘势推出市场，其游戏获得高额整体收入的前提在于实施了涉案侵权改编行为，故即便考虑《花千骨》IP的利润贡献，亦适度即可。就具体计算而言，13.9%的收入利润率中已经扣除了IP方分成成本，可视为在一定程度考虑了IP的贡献。
2. 公司无法证明侵权方违法所得时，法院可酌情判决赔偿金额
司法实践中，对于非上市公司，被侵权人很难实际获得侵权人的营收情形及其使用侵权游戏作品获取的违法所得，因此法院可综合考虑以下因素，酌情判决赔偿金额：
被侵权游戏作品流水收入；
侵权及被侵权作品性质、类型、知名度、市场规模、市场价值；
实际运营主体及运营情况；
侵权人侵权使用的情况及方式、持续时间；
侵权人主观过错；
游戏业的一般盈利可能性、游戏受众认知情况及其他应予考虑的因素。
参见案例：
1）《上海欣烁网络科技有限公司、浙江欢游网络科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书》（经典案例）(2017)沪0107民初24009号中，法院认定在上述公司未能提交涉案游戏具体营收证据的情况下，本院推定娱美德公司、传奇IP主张的《王者传奇》手游流水收入等具有可参考性。但考虑到游戏流水与实际获利无法直接等同，本院将结合涉案作品的性质、类型、影响力、实际运营主体及运营情况、被告侵权使用的情况及方式、被告主观过错、持续时间、游戏业的一般盈利可能性、游戏受众认知情况等因素综合考虑，酌情确定赔偿数额。
2）《温瑞安与北京玩蟹科技有限公司侵害作品改编权纠纷一审民事判决书》（经典案例）(2015)海民(知)初字第32202号中，法院认定“由于双方均未能提交充分证据证明涉案侵权行为给温瑞安造成的经济损失及玩蟹公司的违法所得，故本院根据温瑞安及其作品的知名度、被侵权内容的市场价值、《大掌门》游戏使用侵权内容的持续时间、该游戏的市场规模、玩蟹公司于2014年8月由温瑞安“四大名捕”系列小说改编的同名电影上映之际上线涉案游戏卡牌人物的主观故意等因素酌情确定，温瑞安主张的经济损失过高，本院不予全部支持。”
五、混合案由的背景及作用
如上所述，在改编作品侵权案件中，如果仅为单纯的抄袭原著作品的要素，可能无法达到实质相似，并不构成著作权侵权。在此种情形下，如果改编作品直接使用原著作品的名称、特有人物等，可能会造成公众对两者的混淆，误认为该游戏作品为小说或影视作品衍生产品或存在其他联系，不正当利用了原作品的知名度达到提高自己作品名气的目的，且造成原著作品因该种竞争行为利益受到损害，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，涉嫌构成对原著小说或者影视作品的不正当竞争，可以适用反不正当竞争法予以保护。
一般而言，网络游戏如果明确侵害了原作品著作权，则不应再使用反不正当竞争加以规制。反不正当竞争法充当的是“降落伞”式的兜底作用，其作为一种补充保护机制，在著作权侵权无法认定情形下进行规制。
因此，为了节省诉讼时间和成本，避免仅就一个案由起诉后被法院认定案由错误驳回起诉造成的二次诉讼，在不确定实际侵权案由或者认为该侵权行为同时侵害了著作权并构成不正当竞争时，被侵权方可选择适用混合案由，将不正当竞争作为兜底保护。
参见法条：
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。
《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中明确表示：“反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护”。
参见案例：
在同人作品第一案金庸诉江南案【（2016）粤0106民初12068号】明确了反不正当竞争法可以在著作权法无法适用时予以补充保护。在本案中，江南的文学作品《此间的少年》直接引用了金庸多部小说的人物名称，例如郭靖、黄蓉，但并未提及、重述或以其他方式利用金庸作品的具体情节，而是在不同的时代与空间背景下，围绕人物角色展开撰写故事的开端、发展、高潮、结局等全新的故事情节，创作出不同于金庸作品的校园青春文学小说。法院认为，基于思想与表达二分法，著作权法保护的是作品的表达，而脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素，往往难以构成具体的表达。《此间的少年》与金庸作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。因此，《此间的少年》不侵犯原告所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。在江南作品《此间的少年》不构成著作权侵权情形下，法院对《此间的少年》是否构成不正当竞争进行进一步分析，以期达到对原著著作权人无法落入著作权保护范围时进行不正当竞争法上的兜底保护作用。
前述完美世界诉《武侠Q传》，原告同样既起诉著作权侵权也起诉不正当竞争。在二审中，北京市高级人民法院则明确表明，针对同一行为，明河社和完美世界公司同时提出了侵犯著作权和构成不正当竞争两项诉讼主张。因此，本案涉及著作权法与反不正当竞争法的适用次序及选择问题。在我国现行的知识产权法律体系中，通常认为反不正当竞争法对于著作权法起到兜底和补充的作用。如果一项被诉侵权行为已经被认定为构成侵犯著作权的行为，则不宜再适用反不正当竞争法第二条等条款予以救济。
综上，在被侵权人就同一行为提起著作权侵权纠纷和不正当竞争侵权时，原则上应先判断是否符合著作权侵权的构成要件（不仅包括常见的侵害改编权、也应考虑是否侵害前述其他著作权），若符合著作权侵权要件，则应优先适用著作权进行保护，若无法落入著作权保护范畴，反不正当竞争法可以进行兜底和补充保护。
六、混合案由的管辖如何确定？
1. 地域管辖
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）第四条，因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由侵权行为地、侵权复制品储藏地或查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。“侵权复制品储藏地或查封扣押地”是指大量或者经常性储存、隐匿侵权复制品所在地；查封扣押地，是指海关、版权等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。而网络游戏一般为非实体计算机软件，储存在计算机终端上。因此，很难认定网络游戏的“侵权复制品储藏地或查封扣押地”。就“侵权行为地”而言，《民事诉讼法司法解释》第二十五条信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地。
但就不正当竞争纠纷案件的民事诉讼管辖，我国《反不正当竞争法》以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(“《反不正当竞争法司法解释》”)均没有直接作出规定。因此，依据法律适用的基本规则，在无特别规定的情况下，不正当竞争纠纷案件的管辖应适用民事诉讼法律的一般性规定，即“被告住所地管辖”和“侵权行为地管辖”两个原则。
《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。
综上，在使用著作权侵权及不正当竞争混合案由提起诉讼时，其管辖权认定标准相似，有权管辖法院包括：侵权行为地（包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地）、被告住所地。原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。
2. 级别管辖
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正》第二条，著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以报请最高人民法院批准，由若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。
根据《反不正当竞争法司法解释》第十八条，反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件，已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院，可以继续受理。
七、不正当竞争的边界在哪？
虽然反不正当竞争法仅作为一种补充保护机制，可以在著作权法保护不能的情形下发挥兜底作用。但是它不是一个“万能法律”，并非所有不落入著作权法保护范畴的改编游戏均可被认定为构成不正当竞争。网络游戏改编构成不正当竞争也需符合不正当竞争的相应标准。下图为我国同人作品第一案，金庸诉江南案中法院认定构成不正当竞争的要素。
在金庸诉江南案【（2016）粤0106民初12068号】中，法院认定，文化产业市场作为存在竞争的商业化市场，其市场主体的行为符合市场经营的一般条件，应当适用反不正当竞争法调整其竞争关系。金庸原作品中的人物名称、人物关系等元素具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代与识别功能。杨治（江南）利用这些元素创作新的作品《此间的少年》，属于借助原告作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，此种行为可以轻而易举地吸引到大量熟知原告作品的读者，同时挤占了原告使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由原告所享有的商业利益，因此应当构成不正当竞争。
网络游戏侵权案例中的新观点
在网络游戏改编小说/影视作品情形下，游戏与小说/影视作品并非同一行业，两者一般来说并不构成竞争性关系，一般而言不能落入不正当竞争的规制范围内，但是在近几年的一些网络游戏侵权案例中，法院认定改编网络游戏与原著小说存在新型的竞争关系。
在《中文在线数字出版集团股份有限公司与成都玖壹玩网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷一审民事判决书》【（2019）粤0192民初23495号】中，法院认定竞争关系并不仅限于“平面二维”、同行业间的竞争，在现代化、信息化和全球化时代的企业竞争则是三维、四维乃至更高维度的跨度竞争。即使是不同的经营领域，如果存在违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则、公认的商业道德，争夺交易机会，以不正当手段谋取竞争优势，违反了反不正当竞争法第二条的行为[4]，可认定为构成反不正当竞争。
同样，在上述《武侠Q传》游戏侵权案件中，金庸小说作品的出版方明河社出版有限公司也作为共同原告提起侵权及反不正当竞争诉讼，该出版方与游戏作品出品方并非同一商业领域，但是一审法院认定被诉游戏出品方构成对出版方的不正当竞争。其认为，适用反不正当竞争法第二条[5]认定构成不正当竞争应当同时具备以下三个条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该种竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。虽然该一审判决在二审被撤销，但二审法院主要依据在于本案可构成著作权侵权，因而不予适用不正当竞争机制予以保护，并未否认一审法院的对不正当竞争的分析路径。
综上，虽然构成不正当竞争原则上需要侵权方与被侵权方存在竞争关系。但是，在“跨界合作”以及“文化破圈”的浪潮中，对于竞争关系的认定逐渐多元化将是未来的一个裁判方向。即使是经营不同商品和服务的经营者之间，在全球化、信息化的21世纪，也可能存在着三维、四维或更高维度的竞争关系，只要存在广义上竞争关系的经营者存在利用不正当手段获取竞争优势或破坏他人竞争优势的竞争行为，即可能落入到不正当竞争的规制范围。
尾 言
网络游戏行业作为一个朝阳行业，在发展过程中，其已经展现出了朝气蓬勃的生命力和独具匠心的创造力。同仅为单纯的画面和操作的结合的从前的游戏作品相比较，现在流行的网络游戏作品更加丰富多元，融入了不同世界观、故事情节和任务规则。它更向玩家提供一个沉浸式体验平台，可以更直观、主动的感受到游戏中情节的推进，将自己置身于到游戏作品中。基于此种游戏特点，游戏作品通过改编优质小说或者影视作品IP的来完善其人物形象、情节设定的案例今后只会越来越多。这种改编实质上是一种双赢，既能巩固原小说的粉丝群体又能吸引更多的新玩家流入。
但是在网络游戏改编过程中，也存在大量未经授权的违法改编。目前对于此种网络游戏改编纠纷的研究尚未成体系，网络游戏本身在法律层面也未能被明确认定为著作权法上的作品。因此，对于网络游戏改编侵权纠纷的梳理和界定是十分必要的，不仅能为后续市场上的网络游戏改编活动提供指引，也可以就相关法律模糊地带规整出相应的司法裁判规则。
[1] 第三条本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：
（一）文字作品；
（二）口述作品；
（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；
（四）美术、建筑作品；
（五）摄影作品；
（六）视听作品；
（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；
（八）计算机软件；
（九）符合作品特征的其他智力成果。
[2] 第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
[3] 第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
[4] 《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
[5] 《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。