浅析以转让股权方式转让土地使用权情形下非法转卖土地使用权罪的入罪基础与辩护要点

“所以在实务上对于‘以转让股权的方式实质转让土地使用权’是否构成‘非法转让、倒卖土地使用权罪’的问题上，行为人是否持有非法目的是认定其该边缘行为是否构成该罪的关键。即行为人是否有‘以合法手段掩盖非法目的’的情形，在行为人各种行为上所能推知的主观状态就成为了在该类型案件中最核心的辩护要点。”
一、前言
在近日，笔者参与了团队内某宗非法转让、倒卖土地使用权罪案件的卷宗摘卷工作。恰好团队对该罪名案件的代理经验较为丰富，团队数据库内有相当数量的实践案例完整资料，笔者在摘卷过程中也能够对这些资料进行阅览思考，在过程中也有幸得到了团队内带教律师与前辈们的指导，所以也以此拙作一篇，总结前些日子所学。如果这篇小文，还能够对正在代理此案件的前辈们带来些许帮助或启发，那就太好不过了。
二、非法转让、倒卖土地使用权罪所侵犯之法益及主体主观状态
在该罪中，理论界对其侵犯之法益一般持三种观点：
（1）该罪侵犯之法益为“社会主义市场经济秩序”，该观点支撑在于：本罪位于《刑法》分则的第三章，而这一章的标题就改名为“破坏社会主义市场经济秩序罪”。由此认为非法转让土地使用权侵害的客体为社会主义市场经济秩序。[i]其次本罪的入罪基础是依照2000年版的《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）之第一、二、三条，其系以非法转让、倒卖农田或土地数量或所得利润为入罪基础的。这也是一般侵犯法益为“社会主义市场经济秩序”罪名的一大特征。
（2）该罪侵犯之法益为“我国土地管理制度”，该观点的支撑在于：本罪为空白罪状，在刑法中对该罪的表述为：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权情节严重的行为。由此可知构成该罪的必要要件在于必须违反土地管理法之法规，所以该观点认为该罪侵犯的法益为“我国土地管理制度”。
（3）折中说。非法转让土地使用权罪侵犯的是双重法益，其侵犯了“国家对土地使用权的管理制度和受国家法律保护的正常有序的社会主义市场秩序。”即本罪的犯罪客体。支持此观点的学者较少。[ii]
在笔者看来，基于实务现实角度来看，将该罪所侵犯的法益理解为折中说对于案件的代理工作及往后的辩护思路会更有益处。理由是在司法实践中，该罪的入罪条件两者都缺一不可：首先要求当事人确实违反了土地管理法规非法转让土地，其次该罪的入罪同样需要达到2000年《解释》第一、二、三条的所转让、倒卖土地的数量要求或牟利的数额要求。
而在该罪的主观状态中，一般要求为直接故意，要求行为人对为自己谋求利益的目的积极追求危害结果的发生。
三、浅析以转让股权方式转让土地使用权情形下非法转卖土地使用权罪的入罪基础与辩护要点
在本文中，将主要讨论在缴纳“以转让股权的方式转让土地使用权”的一般在何种情形下会构成本罪。至于构成本罪的其他情形限于篇幅原因，暂不在本文进行探讨。
首先需要满足的第一要件：该转让行为违反了土地管理法规，属于土地管理法规限制或禁止转让的土地。例如在《中华人民共和国城市房地产管理法》中第三十八条明确规定：
下列房地产，不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
同时《中华人民共和国城市房地产管理法》三十九条也规定了可以转让的情形：
以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
如若房地产企业在未满足管理法规定可以转让的情形，出于各种原因，例如回笼资金的需要通过股权转让的方式实质上转让了该土地的使用权，则实际上已经符合了本罪的构成要件。但在实务中，若该房地产公司从最初目的取得土地使用权时并无恶意（此处“恶意”指的是该房地产公司并非一开始取得土地的目的即是为了转卖，而是公司在取得土地使用权后公司经营困难出于自救或经营需要通过转让股权的方式转让了土地使用权），从各地判例来看一般不会追究其刑事责任。
刑法中针对“以转让股权的方式转让土地使用权”的追究其刑事责任的情形主要是“空手套白狼”的情形：即一开始取得土地使用权的目的就是为了通过各种手段违反土地管理法规转卖该土地使用权获得巨额利润。
案例举例：张三通过注册A房地产公司，公司注册资金五千万元，未实缴。通过A公司以缴纳出让金受让的方式取得某工业用地土地使用权后，通过行贿将工业用地改变为商业用地，在未完成出让合同所约定的投资开发条件便通过转让A公司所有股权事实上转让了该土地的使用权，从而攫取巨额利润。
在该案例中，可以通过张三该公司并无实际的土地开发能力，不存在其他业务系空壳公司，成立时间过短，注册资本未实缴，通过行贿改变土地用途等推知张三为了自己谋求利益而积极追求转卖土地，是侵害土地管理法规的直接故意，从而导致危害结果发生。
所以在实务上对于“以转让股权的方式实质转让土地使用权”是否构成“非法转让、倒卖土地使用权罪”的问题上，行为人是否持有非法目的是认定其该边缘行为是否构成该罪的关键。即行为人是否有“以合法手段掩盖非法目的”的情形，在行为人各种行为上所能推知的主观状态就成为了在该类型案件中最核心的辩护要点。
如案例中所示，笔者为了便于读者理解设置辩护空间较小的案例，但在实务上受限于取证及可能的实际情况，实际的案件事实会比笔者所设置的简单案例复杂的多。那代理人在辩护时，在确认当事人存在“以转让股权的方式实质转让土地使用权”的情形之后，辩护的核心要点就应该关注于在事实层面上，对于证明其主观故意状态的证据是否充足，是否达到了刑诉法所规定“排除合理怀疑”的证明程度，以及需要仔细发掘对于当事人主观状态不为恶意的证据内容，例如当事人公司资本实缴，当事人公司虽然取得土地使用权时暂时不具备开发能力，但当事人有积极寻求，建立开发能力的作为行为，当事人公司成立时间较长，长期雇佣员工多名且缴纳社保等等。
并且在该类案件的代理辩护工作中，最重要的时间点在很多时候并非庭审阶段，而是在与检察官的沟通当中。在前期的侦查及审查起诉阶段，如果能够提供足够多的证据证明当事人的主观非恶意，抑或是通过与检察官的沟通与共同审查发现证明当事人主观恶意的证据未达到“排除合理怀疑”的证明程度，就有机会在起诉之前就取得不起诉的良好辩护结果。而在案件起诉之后在该类案件中获得审判中的无罪，在难度上就会非常大了。
参考文献：
[i] 柴振国，包雯.新刑法理论与实践[M].北京：中国物质出版社，1997:430
[ii] 《非法转让土地使用权罪认定问题研究》韩佳婧