一、问题的提出
长期以来，未经股东会/董事会决议通过的担保合同是否有效、公司是否需要承担以及承担多大比例的担保责任，始终是公司司法实务层面争议不断的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下称《担保法司法解释》）第七条的出台看似为这个争议画上了句点，但随之而来又产生了新的问题。直至去年九月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）的出台，才真正让这场长达数十年的效力之争、担保责任承担之争落下帷幕。
这个问题最早起源于2006年《公司法》对公司对外担保程序的强制性规定，该条款保留至今。
根据《公司法》第十六条第一、三款：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
那么，若公司未经股东会/董事会决议就对外签署了担保合同，该合同的效力又该如何认定呢？公司还是否需要就此担保合同向特定债权人承担担保责任呢？对此，《九民纪要》第17、18条给出了参考性答案：违反《公司法》第十六条构成越权代表，以订立合同时债权人是否善意为依据来区分合同效力，若债权人为善意，则合同有效，反之，则合同无效。而所谓的“善意”，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。
这种观点既符合当前民法、公司法立法体系内条款设置的一致性，也延续了传统立法者重视合同交易安全及市场秩序的价值理念，对法院裁判相关担保合同所涉纠纷具有很强的指导意义。
二、最新案例
今年5月25日中国裁判文书网发布的《瓮安县磷化有限责任公司、孙静怡金融借款合同纠纷二审民事判决书》【（2019）最高法民终887号】也从裁判案例的维度进一步落实了《九民纪要》的观点，堪为现今司法裁判观点多角度、不一刀切的缩影。
案例背景及简介
中盟公司持有美辰星公司100%的股权，而美辰星公司持有磷化公司61%的股权。2016年，中盟公司与招商银行签署了《授信协议》，同年1月28日，磷化公司表示自愿为04号《授信协议》项下中盟公司所欠招商银行的所有债务承担连带保证责任，并与招商银行签订3号《担保书》。但该3号《担保书》并未经过磷化公司股东会决议通过，仅在落款处加盖有磷化公司公章及其法定代表人孙昊的印章。2017年，中盟公司到期不能偿还债务，招商银行以3号《担保书》请求磷化公司依约承担担保责任，但磷化公司却以3号《担保书》不是磷化公司真实意思表示，未经股东会决议，依法应为无效，而拒绝承担保证责任。此案先后经过一审、二审，最终以最高院的一纸判决落下帷幕。
法院裁判观点
一审法院裁判观点：一审法院认定3号《担保书》有效，依据如下：
第一，磷化公司出具的3号《担保书》，明确载明磷化公司的特别声明“本保证人出具本担保书已获得充分授权或经有权机构批准”，招商银行据此有理由相信该担保书已经股东会或者股东大会决议。
第二，《公司法》第十六条的规定不属于效力性规定，3号《担保书》未经股东会形成决议，不影响其法律效力。
一审法院以保护外部善意第三人信赖利益以及公司法强制性规定性质界定两个角度对未经股东会决议的3号《担保合同》进行效力认定。
二审法院裁判观点：二审法院驳回了一审法院的裁判结论，认定3号《担保书》无效。
尽管一二审法院的裁判结论相悖，但其在判断担保合同效力时所考虑的问题是一致的，即公司外部债权人是否能被认定为善意第三人。但最高院认为债权人招商银行未举证证明其尽到审慎审查义务，所以磷化公司的担保无效。
笔者以为两次审判之所以得出截然相反的结论，其根本在于法院对于认定善意第三人的举证标准不一致，但这并不妨碍我们仍然将“善意第三人”作为未经决议担保合同效力认定的核心依据。
其余案例观点
显然，最高院的观点与《九民纪要》的观点完全一致。不仅如此，其余司法判例的观点也可见一斑，如《山西商融融资担保股份有限公司、陕西博融中创科技有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决》【（2019）最高法民终1791号】、《南通邦豪置业有限公司、李菊霞民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定》【（2019）最高法民申5611号】等案中，最高院也始终认为只要案件满足越权代表、表见代表的构成要件，就会认定担保合同有效。而在这些要件中，公司外部第三人是否属于善意第三人始终是法院判断的关键，如果存在恶意串通等情形，则会直接否认构成表见代表。
依此观点，法院/仲裁机构判断的适用路径如下：
三、《九民纪要》如此规定的理由和价值是什么？
1、早期观点
关于这个问题的认定，过去在我国司法实务上争议颇多，其中比较典型的观点主要有两类：
第一类观点认为担保合同未经股东会/董事会决议，应当被认定为无效。其主张的依据在于，既然《公司法》对公司对外担保有明确规定，那么债权人在订立合同时应当尽到审查的义务，否则其应当承担担保合同无效的缔约过失责任。近年来这种观点早已式微，北安市人民法院的王胜宇就曾提出这种绝对无效的观点虽具有当然性，却不合时宜。
第二种观点则认为即使担保合同未经股东会/董事会决议，也不应当否认其效力。事实上，早在2018年，最高院民一庭的吴晓芳法官就已持有此观点，吴晓芳认为担保合同的效力判断实际上是公司、公司股东、公司其他债权人与合同稳定、交易安全之间的价值取向问题，相较而言，外部市场交易安全的价值应当高于个别有过错公司的利益。
评价：这两类观点最大的问题就在于一刀切，一竿子打死一船人，这种做法显然不能解决现实司法实务中纷繁庞杂的问题。
2、九民纪要观点的正当性
1. 从对《公司法》第十六条的分析来看：
《公司法》第十六条的规定虽然属于强制性色彩浓厚的规定，但其本身并非是效力性强制规定，而是管理性强制规定，故而即使公司或公司内法定代表人行为违反《公司法》第十六条的规定，也不会导致合同无效。
首先，《公司法》第十六条本身并未对其强制性进行明示，也未规定违反此条款签订的合同效力进一步进行规定。
其次，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五节的规定，“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”由此可见，既然普通的公司对外担保并非绝对损害国家利益或社会公共利益的行为，那么也就不属于合同当然无效的情形。
2. 从对《担保法司法解释》第六条的分析来看：
“担保合同未经公司股东会/董事会决议”本身并不在《担保法司法解释》第六条对担保合同无效情形的函摄范围内，故而根据立法体系的延续性，实在难以认同不在第六条担保合同无效情形内的情形，却要适用专为处理无效情形责任承担的第七条。
《担保法司法解释》第六条规定：有下列情形之一的，对外担保合同无效：
（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；
（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
3.从价值导向的角度来看：
立法者设立《公司法》第十六条的目的在于保护公司、公司股东、债权人的利益，但认定此类担保合同有效与否还应当考虑更符合民商事交易的一致性价值理念，即既要保护市场外部交易，也要保护纠纷所涉特定债权人的利益。
事实上，未经决议或未经授权、越权而对外为公司行为的效力认定问题屡见不鲜。除本文所论述的担保合同外，公司员工表见代理、法定代表人或其他管理者表见代表、越权代表现象也十分常见，这些问题的核心具有相似性，故而处理理念也应该保持一致性，这样才有利于保护市场交易秩序。
从现有规定来看，表见代理、表见代表行为下，法院都会倾向于保护公司外部善意第三人，即认定相关合同有效。
根据《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
对于表见代表、越权代表，《担保法司法解释》第十一条也有明确规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
《民法总则》第六十一条也规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”
小结：基于此，笔者认为在判断此类担保合同效力时的确应当基于我国民商事裁判的一贯性价值理念，优先保护公司外部善意第三人的利益。只要担保合同签订时债权人对合同内容未经担保人股东会/董事会决议不知情或不应当知情，则应当认定此担保合同有效，担保人应当承担合同约定的担保责任。
四、实务建议
当前司法实务以《九民纪要》第17、18条作为重要的裁判指引，在此背景下，笔者建议无论是提供担保方，亦或是债权人都应当未雨绸缪。
1. 担保人
提供担保的公司应当健全监事会或监事监督对外担保事项，尤其是为股东提供担保的事项，同时在公司章程中明确规定法定代表人或其他高管越权代表的惩戒措施，尽量避免未经股东会/董事会决议的担保合同流出公司。
2.债权人
笔者建议债权人在签订合同时保留核实担保公司股东会决议（包含参会人数、赞成票比例）的证据，避免进入诉讼或仲裁程序时难以举证证明尽到了审慎审查义务。
长期以来，未经股东会/董事会决议通过的担保合同是否有效、公司是否需要承担以及承担多大比例的担保责任，始终是公司司法实务层面争议不断的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下称《担保法司法解释》）第七条的出台看似为这个争议画上了句点，但随之而来又产生了新的问题。直至去年九月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）的出台，才真正让这场长达数十年的效力之争、担保责任承担之争落下帷幕。
这个问题最早起源于2006年《公司法》对公司对外担保程序的强制性规定，该条款保留至今。
根据《公司法》第十六条第一、三款：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
那么，若公司未经股东会/董事会决议就对外签署了担保合同，该合同的效力又该如何认定呢？公司还是否需要就此担保合同向特定债权人承担担保责任呢？对此，《九民纪要》第17、18条给出了参考性答案：违反《公司法》第十六条构成越权代表，以订立合同时债权人是否善意为依据来区分合同效力，若债权人为善意，则合同有效，反之，则合同无效。而所谓的“善意”，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。
这种观点既符合当前民法、公司法立法体系内条款设置的一致性，也延续了传统立法者重视合同交易安全及市场秩序的价值理念，对法院裁判相关担保合同所涉纠纷具有很强的指导意义。
二、最新案例
今年5月25日中国裁判文书网发布的《瓮安县磷化有限责任公司、孙静怡金融借款合同纠纷二审民事判决书》【（2019）最高法民终887号】也从裁判案例的维度进一步落实了《九民纪要》的观点，堪为现今司法裁判观点多角度、不一刀切的缩影。
案例背景及简介
中盟公司持有美辰星公司100%的股权，而美辰星公司持有磷化公司61%的股权。2016年，中盟公司与招商银行签署了《授信协议》，同年1月28日，磷化公司表示自愿为04号《授信协议》项下中盟公司所欠招商银行的所有债务承担连带保证责任，并与招商银行签订3号《担保书》。但该3号《担保书》并未经过磷化公司股东会决议通过，仅在落款处加盖有磷化公司公章及其法定代表人孙昊的印章。2017年，中盟公司到期不能偿还债务，招商银行以3号《担保书》请求磷化公司依约承担担保责任，但磷化公司却以3号《担保书》不是磷化公司真实意思表示，未经股东会决议，依法应为无效，而拒绝承担保证责任。此案先后经过一审、二审，最终以最高院的一纸判决落下帷幕。
法院裁判观点
一审法院裁判观点：一审法院认定3号《担保书》有效，依据如下：
第一，磷化公司出具的3号《担保书》，明确载明磷化公司的特别声明“本保证人出具本担保书已获得充分授权或经有权机构批准”，招商银行据此有理由相信该担保书已经股东会或者股东大会决议。
第二，《公司法》第十六条的规定不属于效力性规定，3号《担保书》未经股东会形成决议，不影响其法律效力。
一审法院以保护外部善意第三人信赖利益以及公司法强制性规定性质界定两个角度对未经股东会决议的3号《担保合同》进行效力认定。
二审法院裁判观点：二审法院驳回了一审法院的裁判结论，认定3号《担保书》无效。
尽管一二审法院的裁判结论相悖，但其在判断担保合同效力时所考虑的问题是一致的，即公司外部债权人是否能被认定为善意第三人。但最高院认为债权人招商银行未举证证明其尽到审慎审查义务，所以磷化公司的担保无效。
笔者以为两次审判之所以得出截然相反的结论，其根本在于法院对于认定善意第三人的举证标准不一致，但这并不妨碍我们仍然将“善意第三人”作为未经决议担保合同效力认定的核心依据。
其余案例观点
显然，最高院的观点与《九民纪要》的观点完全一致。不仅如此，其余司法判例的观点也可见一斑，如《山西商融融资担保股份有限公司、陕西博融中创科技有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决》【（2019）最高法民终1791号】、《南通邦豪置业有限公司、李菊霞民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定》【（2019）最高法民申5611号】等案中，最高院也始终认为只要案件满足越权代表、表见代表的构成要件，就会认定担保合同有效。而在这些要件中，公司外部第三人是否属于善意第三人始终是法院判断的关键，如果存在恶意串通等情形，则会直接否认构成表见代表。
依此观点，法院/仲裁机构判断的适用路径如下：
三、《九民纪要》如此规定的理由和价值是什么？
1、早期观点
关于这个问题的认定，过去在我国司法实务上争议颇多，其中比较典型的观点主要有两类：
第一类观点认为担保合同未经股东会/董事会决议，应当被认定为无效。其主张的依据在于，既然《公司法》对公司对外担保有明确规定，那么债权人在订立合同时应当尽到审查的义务，否则其应当承担担保合同无效的缔约过失责任。近年来这种观点早已式微，北安市人民法院的王胜宇就曾提出这种绝对无效的观点虽具有当然性，却不合时宜。
第二种观点则认为即使担保合同未经股东会/董事会决议，也不应当否认其效力。事实上，早在2018年，最高院民一庭的吴晓芳法官就已持有此观点，吴晓芳认为担保合同的效力判断实际上是公司、公司股东、公司其他债权人与合同稳定、交易安全之间的价值取向问题，相较而言，外部市场交易安全的价值应当高于个别有过错公司的利益。
评价：这两类观点最大的问题就在于一刀切，一竿子打死一船人，这种做法显然不能解决现实司法实务中纷繁庞杂的问题。
2、九民纪要观点的正当性
1. 从对《公司法》第十六条的分析来看：
《公司法》第十六条的规定虽然属于强制性色彩浓厚的规定，但其本身并非是效力性强制规定，而是管理性强制规定，故而即使公司或公司内法定代表人行为违反《公司法》第十六条的规定，也不会导致合同无效。
首先，《公司法》第十六条本身并未对其强制性进行明示，也未规定违反此条款签订的合同效力进一步进行规定。
其次，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五节的规定，“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”由此可见，既然普通的公司对外担保并非绝对损害国家利益或社会公共利益的行为，那么也就不属于合同当然无效的情形。
2. 从对《担保法司法解释》第六条的分析来看：
“担保合同未经公司股东会/董事会决议”本身并不在《担保法司法解释》第六条对担保合同无效情形的函摄范围内，故而根据立法体系的延续性，实在难以认同不在第六条担保合同无效情形内的情形，却要适用专为处理无效情形责任承担的第七条。
《担保法司法解释》第六条规定：有下列情形之一的，对外担保合同无效：
（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；
（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
3.从价值导向的角度来看：
立法者设立《公司法》第十六条的目的在于保护公司、公司股东、债权人的利益，但认定此类担保合同有效与否还应当考虑更符合民商事交易的一致性价值理念，即既要保护市场外部交易，也要保护纠纷所涉特定债权人的利益。
事实上，未经决议或未经授权、越权而对外为公司行为的效力认定问题屡见不鲜。除本文所论述的担保合同外，公司员工表见代理、法定代表人或其他管理者表见代表、越权代表现象也十分常见，这些问题的核心具有相似性，故而处理理念也应该保持一致性，这样才有利于保护市场交易秩序。
从现有规定来看，表见代理、表见代表行为下，法院都会倾向于保护公司外部善意第三人，即认定相关合同有效。
根据《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
对于表见代表、越权代表，《担保法司法解释》第十一条也有明确规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
《民法总则》第六十一条也规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”
小结：基于此，笔者认为在判断此类担保合同效力时的确应当基于我国民商事裁判的一贯性价值理念，优先保护公司外部善意第三人的利益。只要担保合同签订时债权人对合同内容未经担保人股东会/董事会决议不知情或不应当知情，则应当认定此担保合同有效，担保人应当承担合同约定的担保责任。
四、实务建议
当前司法实务以《九民纪要》第17、18条作为重要的裁判指引，在此背景下，笔者建议无论是提供担保方，亦或是债权人都应当未雨绸缪。
1. 担保人
提供担保的公司应当健全监事会或监事监督对外担保事项，尤其是为股东提供担保的事项，同时在公司章程中明确规定法定代表人或其他高管越权代表的惩戒措施，尽量避免未经股东会/董事会决议的担保合同流出公司。
2.债权人
笔者建议债权人在签订合同时保留核实担保公司股东会决议（包含参会人数、赞成票比例）的证据，避免进入诉讼或仲裁程序时难以举证证明尽到了审慎审查义务。