为什么没有劳动关系，建筑企业还要承担劳动者工伤责任

“在建筑施工领域中，具备用工主体资格的建筑企业出借资质或将工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人等实际施工人，该实际施工人又招用劳动者进行施工。”
如果发生劳动者伤亡事件，建筑企业是否应当承担责任，如需承担责任，应承担何种责任，郧和律师一起来梳理解析。
01、建筑企业和实际施工人招用的劳动者的关系之观点争议
观点1：建筑公司和实际施工人招用的劳动者之间，应认定为劳动关系。
《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）规定，施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。
2、反方观点：建筑企业与实际施工人招用的劳动者之间，既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。
建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。
从形式要件进行判断，建筑业劳动者实质上受雇于实际施工人，并未与建筑企业签订任何形式的劳动合同，在工作时间和工作方式上也不受建筑施工企业的制度约束，建筑施工企业也不向其发放工资，双方之间不构成劳动关系。
02、最高院：建筑企业与实施施工人招用的工人不存在劳动关系
1.最高人民法院在2014年发布的《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》中认为，实际施工人的前一手具有用工主体资格的建筑企业、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。
2.现实中，实际施工人聘请的劳动者，往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的建筑企业、转包人或分包人是谁，建筑企业、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。
3.实际施工人的前一手具有用工主体资格的建筑企业、分包人或转包人，根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，而通过仲裁或者司法判决方式，强行认定他们之间存在劳动关系，等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。
因此，在司法实践中，不应再认定建筑企业和实际施工人招用的与劳动者之间存在劳动关系。
03、《人民法院报》司法案例：不构成劳动关系
案例索引：
（2017）京0105民初19973号，（2018）京03民终9184号
案情：欧申传媒公司将展台的搭建、撤展工作发包给聂某，后聂某雇佣刘某从事撤展工作，并向刘某支付劳动报酬。2015年12月12日，刘某在进行展厅拆卸工作时受伤。受伤后，刘某向劳动仲裁委申请仲裁，要求确认与欧申传媒公司存在劳动关系。
北京市朝阳区人民法院经审理认为，欧申传媒公司将搭建、拆除展台的工作发包给案外人聂某，刘某虽系聂某雇佣，但系在施工中受伤，因此应当确认欧申传媒公司与刘某存在劳动关系。故判决确认欧申传媒公司与刘某存在劳动关系。
欧申传媒公司不服，提起上诉。
北京市第三中级人民法院终审认为，刘某自认聂某带领做工，劳动报酬亦由聂某支付，故可以认定刘某与聂某存在雇佣关系。
依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《工伤保险规定》）第三条规定，用工单位仅为承担工伤保险责任单位，不能仅根据受伤事实即当然认定刘某与欧申传媒公司存在劳动关系，而欧申传媒公司是否应对刘某所受伤害承担工伤保险责任则不属于本案审理范围。
刘某因伤所受损失，可另行合法主张权利。故判决撤销一审法院判决，确认欧申传媒公司与刘某不存在劳动关系。
案例解读：
本案涉及的是企业将业务（或者工程）发包、转包给不具有用工主体资格的自然人，对该自然人招用的个人，如何认定其与发包企业的关系。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第四条规定适用于特定主体，即建筑施工、矿山企业，不能任意扩大适用。本案中，欧申传媒公司并非上述类型企业，不能适用该通知规定，且刘某自认聂某带领做工，谁找聂，就跟聂去做，三方协议中亦明确了刘某为聂某雇佣的结构施工人员，加之刘某的劳动报酬系由聂某支付，故可以认定刘某与聂某存在雇佣关系。故二审结果是正确的。
04、建筑企业应对实际施工人招用工人，承担工伤保险责任
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》{法释〔2014〕9号}第三条规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
国家建立工伤保险制度,其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。通常情况下,社会保险行政部门认定职工工伤,应以职工与用人单位之间存在劳动关系,但在法律、法规及司法解释另有规定的情况下,职工与用人单位之间即使不存在劳动关系,用人单位也会成为工伤保险责任的承担主体。
05、没有劳动关系，建筑企业仍承担工伤责任的5种情形
1.转包的情形
违法转包关系中，转承包人不具备用工主体资格，转承包人聘用的职工因工伤亡时，由转包人承担工伤保险责任。
2.违法分包的情形
承包人将承包业务违法分包给不具备用工主体资格分包人，工人因工伤亡时，应由承包人承担工伤保险责任。
3.挂靠经营的情形
个人挂靠经营中，挂靠人聘用的人员因工伤亡时，由被挂靠单位即建筑企业承担工伤保险责任。
4.“包工头”因工伤亡的情形
建筑企业将承包工程违法转包、分包给不具备用工主体资格的“包工头”，“包工头”或其招聘的职工因工伤亡时，由建筑企业承担工伤保险责任。
5.达到退休年龄继续在原单位工作的情形
达到或超过法定退休年龄，未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在建筑企业工作期间受到事故伤害或患职业病的，建筑企业依法承担工伤保险责任。
06、郧和律师实务建议
最高院司法解释其目的，是为了给建筑行业等领域遭受工伤而又不能享受工伤保险待遇的劳动者提供更好的救济，从而充分保障劳动者的权益。因此，用工单位承担工伤保险责任，并不必然以存在劳动关系为前提。
风险提示
建筑企业不能违反《建筑法》规定，将承包业务转包，或分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，虽然与其招用人员不成立劳动关系，但会承担工伤保险赔付责任。