房地产企业司法重整中按揭贷款阶段性担保处理的困境与对策

引言
近年来，房地产企业破产数量持续上升，问题楼盘层出不穷，“交房难”“办证难”成为房地产企业破产程序中的常见问题。“交房难”“办证难”直接导致按揭贷款银行在未实现抵押权登记并未完成的情况下，破产企业阶段性担保责任并未完成，引发银行及时实现阶段性担保的权利需求与破产企业概况性清偿之间的矛盾。按揭贷款阶段性担保中涉及银行（债权人）、购房业主（主债务人）、房地产企业（担保人）三方法律关系，理论上债权人银行以及债务人购房业主、担保人房地产企业均可能涉及进入破产程序。但是从实际来看，我国银行业破产程序较为严格且复杂，实践中较少；而购房业主个人破产虽有试点，但并未全面推行。
因此，本文仅讨论房地产企业一方主体进入破产程序，银行以及购房业主未进入破产程序，同时对保证人破产时如“保证期间”[1]“先诉抗辩权”[2]等问题，相关法律法规已经规定较为详尽，本文不再赘述，仅选取一些实践中容易忽视且争议较大问题予以探讨。
一、房地产企业破产时住房按揭贷款阶段性担保合同解除问题
银行向购房业主发放按揭贷款前，为防范住房抵押前的贷款风险，通常会和房地产企业签订《按揭贷款业务合作协议》《个人住房/商业用房借款最高额保证合同》《保证金质押合同》《最高额质押合同》等担保协议，明确房地产企业对购房业主办理抵押登记前的债务承担担保责任，实践中通常称为阶段性担保。担保类型一般分为连带保证担保和保证金质押担保。在房地产企业破产时，对于该担保合同管理人是否有权解除有不同观点。有观点认为，房地产企业破产后，此类阶段性担保合同继续履行，势必增加破产企业债务负担，损害其他债权人利益，《企业破产法》第18条赋予了管理人对于待履行合同的解除权，管理人有权解除阶段性担保合同。
我们认为，房地产企业进入破产程序后，无论是保证担保还是保证金质押担保，管理人不能依据《企业破产法》第18条解除阶段性担保合同。《企业破产法》第18条规范的是“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，即破产企业和他人“均负有合同义务”时，管理人才可以解除，所以管理人依据《企业破产法》能够解除的合同对象只能是双务合同。[3]而房地产企业与银行签订的签订阶段性担保合同，无论保证担保还是保证金质押担保均是为购房业主履行按揭购房合同担保，房地产企业在担保过程中并未享有任何权利，仅承担单方面的担保义务，为典型的单务合同，管理人不能依据《企业破产法》第18条解除房地产企业破产前签订的阶段性担保合同。[4]
二、房地产企业破产时按揭贷款保证担保中涉及的问题及其对策
（一）保证人破产不能导致主债务停止计息的问题及对策
1. 保证人破产不能导致主债务停止计息的问题
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称民法典担保制度司法解释）第二十二条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。”，明确了主债务人破产情况下，主债权与担保债权停止计息问题。但是上述规范并未明确:当担保人破产时候，主债权是否需要停止计息。房地产企业作为保证人破产时，依据《企业破产法》第46条第二款规定“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，银行作为主债权人对保证人享有的保证的债权停止计息，但是并未明确规定银行作为主债权人与购房业主作为主债务人的债权债务也停止计息。因此，实践中有主流观点认为主债权人与主债务人未进入破产程序的情况下，保证人破产不会导致主债权停止计息。[5]这就会导致银行主债权人向保证人申报的担保债权与银行作为主债权人向主债务人购房业主享有的债权存在差额问题，如果后续主债务人履行相关按揭贷款合同义务清偿了部分债权，债权人申报的保证债权是否应当变更以及如何调整存在一定疑问。
2.处理对策
我们认为，《企业破产法司法解释三》第5条规定：“债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额。保证人履行保证责任后不再享有求偿权。”，该条文虽并未单独规定保证人破产情况下，主债权人如何受偿，但是从民法原理出发，无论保证担保还是其他担保方式，最大的特征便是从属性。[6]因此，保证债务从属于主债务而发生，其总额不能超过主债务，那么当保证人房地产企业破产时，房地产企业担保债权需停止计息，购房业主主债务需继续计息；当购房业主清偿部分债权后，便需要对于主债权人申报的保证债权进行调整。
当房地产企业管理人需要做财产分配方案以及实际分配时，必须核实银行主债权人申报的保证债权金额大小。当银行向管理人申报的保证债权总额小于银行对购房业主享有的主债权时，那么主债权人银行能够分配的债权金额应依照前期申报债权确定；当银行向管理人申报的保证债权总额大于银行对购房业主享有的主债权时，管理人便需要根据保证债权的从属性原理对银行对破产企业享有的担保债权进行调整，将保证债权调整为主债权金额。即房地产企业管理人需要银行申报的保证债权与主债权金额孰低原则来确定银行能够通过破产程序能够实现清偿的债权金额。
（二）保证人通过破产程序清偿主债务后追偿问题及其对策
1.保证人通过破产程序清偿主债务后追偿问题
《破产法司法解释三》第4条第一款“保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。”及第三款“保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。”以及《民法典》第700条“除当事人另有约定外，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿，享有债权人对债务人的权益，但是不得损害债权人的利益。”，赋予保证人对债务人的追偿权。因此，可以明确的是保证人通过破产程序代替主债务人承担责任后，可以向主债务人追偿。
然而，实践中银行作为保证债权人申报的保证债权性质为普通债权，一般情况下清偿率较低，主债权人无法通过保证人破产程序全额实现其债权，保证人破产程序仅能向主债权人清偿部分债权。这种情况下，保证人对于主债权人按照破产程序进行分配后，便需要向主债务人追偿，如果管理人追偿到主债务人财产后，向主债务人追偿财产依法应当纳入破产财产，而主债权人没有实现全额债权的情况下，依据《企业破产法》第123条管理人还应向主债权人清偿，而清偿后，管理人依法又得向主债务人追偿，由此导致程序反复无穷尽也。
2.处理对策
我们认为，从实务角度银行保证债权清偿率低，在银行没有实现全部债权情况下，房地产企业（保证人）管理人向主债务人购房业主能够追偿的几率少之又少，且只能如果破产管理人能够依法先于银行主债权人追偿，只能将相关财产纳入破产财产予以重新分配。对于出现反复追偿分配的困境，破产房地产企业管理人则需要向债权人会议提交追偿的经济性、时间上能否快于银行债权人的报告，交由债权人会议集体表决，这样既符合债权人利益，又能降低管理人“勤勉履职”风险。
三、房地产企业破产时按揭贷款质押担保涉及的困境及其对策
（一）质押担保账户资金属于破产财产的困境及对策
一般来说货币讲求“占有即所有”规则，当购房业主未按照按揭贷款合同履行还款义务时，银行可以自行划扣保证金账户资金用以实现购房业主债务履行。而按揭保证金账户由银行专门账户管理，能够实现特定化，其资金性质为金钱质押。[7]但是正是因为其特定化的特征，能够和其他金钱区分开来，不能按照一般货币权属“占有即所有”规则来确定其权属。[8]
在我国现有的破产法律体系中，房地产企业被宣告破产时，其名下财产就被称为破产财产，同时从法院裁定受理破产之日到破产终结期间产生财产，也自然属于破产财产。因此，质押担保账户特定化的按揭保证金资金其所有权仍属于房地产企业，当房地产企业被裁定受理破产时，按揭保证金账户内资金仍属于破产财产。
（二）管理人划扣按揭保证金与银行实现质押权之间的困境与对策
1.管理人划扣按揭保证金与银行实现质押权之间的困境
（1）管理人划扣按揭保证金的困境
依据《企业破产法》第25条第六项规定“管理和处分债务人的财产。”接管债务人财产是管理人的一项职责，在按揭保证金账户内资金属于债务人财产的前提下，管理人须做到勤勉履职，便有义务划扣按揭保证金账户资金，将按揭保证金统一归集至管理人账户。而金钱质押虽然通过特定化能够实现质押权，但是其本质仍属于动产质押的一种，如果银行让管理人按揭保证金划扣至管理人账户后，此时银行并不控制质押物时，当质押权人不占有质押物的情况下，银行是否享有对按揭保证金质押权存疑。[9]
有观点可能会认为，《企业破产法》第37条规定“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。”如果银行同意管理人划扣按揭保证金账户内资金，银行则会要求需要清偿债务或者提供新的担保，但是无论是管理人清偿债务还是提供新的担保均会导致管理人划扣按揭保证金没有任何意义，按揭保证金是担保购房业主按时还款设立的质押权，其金额一般按照按揭贷款金额的5%左右予以缴存，其数额远远小于银行发放给购房业主的按揭贷款，也就是说按揭保证金内资金是无法清偿完毕购房业主全部按揭贷款，管理人需要清偿更多的债务来划扣保证金账户显然是不经济的；其次，更为重要的是，管理人通过重新设立担保与现有金钱质押担保并无二异。因此，虽然《企业破产法》第25条规定了管理人接管债务人财产的义务，但是从金钱质押的特性以及取回质物需要清偿债务或提供担保，将会导致管理人划扣按揭保证金困难重重。
（2）管理人不划扣按揭保证金的困境
一旦管理人决定不划扣按揭保证金至管理人账户资金，如上所述，管理人可能会面临着《企业破产法》第25条、第27条关于“勤勉尽职”的风险。同时，实践中，房地产破产过程中群体矛盾较为激烈，银行在面对购房业主未按时支付购房款时，面临较大压力，而自行划扣按揭保证金便成为其风险较小的选择。但是一旦其自行划扣按揭保证金，则追收主债务人购房业主还款责任的任务认为便落到管理人身上，在群体矛盾比较尖锐的房地产企业破产中，管理人对于购房业主的追收面临着较大的风险。
因此，上述因素直接导致了管理人不划扣保证金存在较大的困难。有观点可能会认为，房地产企业破产过程中，相关按揭保证金会被冻结，银行无法自行划扣。我们认为，实践中，银行对于按揭保证金账户的风险防范较多，例如通过非一般户，甚至转为银行内部户以防被冻结，即使按揭保证金账户被冻结，在银行不去直接追收购房业主而要求质押人房地产企业行使担保责任时，管理人仅能以防止个别清偿为由要求银行自身去向购房业主追偿，但是一旦银行依据《企业破产法》第96条第2款、第109条规定以及《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条等法律为由要求实现优先权，管理人以《企业破产法》第16条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”为由拒绝，从法律层面管理人没有更多理由能够拒绝。[10]
2.处理对策
（1）防止银行自行随意划扣按揭保证金，向法院申请调查令调查核实按揭保证金账户情况，及时冻结保证金，要求银行及时申报质押债权不得随意划扣。
（2）在楼盘处于烂尾或长时间未办理产权证的情况下，积极和银行协商释放全部按揭保证金。此时，可向银行明确将按揭保证金划扣后将用于复工或办证等，以确保楼盘快速完成修建以及成功办理产权证，协助银行办理抵押。这样既能照顾银行办理抵押权的目的，又能顺利取回保证金账户，做到勤勉履职。[11]
（3）在楼盘已完成首次登记的情况下，要求银行全额释放按揭保证金。《民法典担保制度司法解释》第52条[12]明确了不动产抵押预告登记有限受偿效力问题，如果相关楼盘已经首次登记，且已预抵押，仅仅因为其他因素未及时办理抵押权证，银行抵押权利已经能够实现，那么为保障破产程序顺利推进，银行对于破产企业的按揭保证金质押权已没有必要再行使。
（4）通过诉讼或者协商方式，要求银行根据已经结清贷款总额占全体购房业主贷款总额比例乘以全部按揭保证金予以释放。房地产企业是按照按揭贷款总额的比例向银行设立金钱质押，随着时间流逝，购房业主已逐渐还款，那么还款部分相对应的保证金已经无必要，银行应予以释放相应比例保证金。[13]
[1] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第4条第一款“保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。”由此，保证人破产时分为两种情况，一是保证人破产时，主债务已经到期，那么债权人自然可以申报保证债权，此时管理人需要审查该保证债权是否在超过保证期间，保证人责任是否在保证期间即可，而保证债权不属于特定财产担保类债权，属于普通债权的一种类型；二是主债务没有到期，那么一般民法程序中规定的保证期间在破产程序中不再适用，未到期债权在法院受理破产申请时视为到期，债权人可以在保证人的破产程序中申报其对保证人的保证债权。
[2] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第4条第二、三款“一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。”
[3] 丁燕，尹栋：《论破产管理人待履行合同解除权的限制》，载《法律适用》2022年第3期。
[4] 原告四川天府银行股份有限公司成都锦江支行与被告峨眉山中威鞋业有限公司破产债权确认纠纷一案，法院认为“对于被告辩称的依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，原告与被告之间签订的《最高额保证合同》已经解除，本院认为，该条规定仅适用于双务合同中，双方当事人均未履行完毕的情形，本案中，《最高额保证合同》系单务合同，不适用该条规定，双方的《最高额保证合同》并未解除。”
[5] 参见(2022)最高法民再82号。
[6] 刘贵祥，《担保制度一般规则的新发展及其适用——以民法典担保制度解释为中心》，载《比较法研究》2021年第5期。
[7] 参见（2020）最高法民再89号。
[8] 马强，《货币返还请求权规则的重构》，载《法学研究》2024年第2期。
[9] 石冠彬、裴嘉兴，《民法典动产质权设立与存续的实务难题及破解之道》，载《河北法学》2021年第4期。
[10] 实务中，银行划扣破产企业按揭保证金是否属于个别清偿争议较大，（2018）鲁11民终1122号等认为不属于个别清偿，（2009）港民二初字第0168 号等认为属于个别清偿。
[11] 一般情况下，按揭保证金质押担保期限是办理他项权证（抵押权证）时止。
[12] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第52条规定“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”
[13] 这一观点在湖南高院（2021）湘民终448号民事判决书中明确表示予以支持。