建设工程风险控制之施工企业用工规范

引言：2016年1月19日，国务院办公厅印发《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》将建筑市政、交通、水利等工程建设领域列为易发生拖欠工资问题的行业 ，要求健全源头预防、动态监管、失信惩戒相结合的制度保障体系，完善市场主体自律、政府依法监管、社会协同监督、司法联动惩处的工作体系。
《意见》折射了当前建设工程领域用工不规范的现状和相应的法律风险。
本文主要围绕建筑施工企业如何依法完善企业的用工制度，避免纠纷，减少用工风险展开。
一、当前建筑施工企业劳动用工的三种主要形式
（一）是企业“自有职工”，即建筑施工企业直接雇佣的劳务人员。这些人普遍与建筑施工企业签订了正式劳动合同，或者通俗地说这些人是建筑施工企业的内部“正式工”。这种情况多是建筑企业的骨干及项目管理人员，如项目经理、工程师等。
（二）是成建制的分包劳务。自2001年建筑业企业资质重新就位后出现的建筑劳务分包企业，他们以独立企业法人形式出现，从施工总承包或专业承包企业那里分包劳务作业的分包企业，由其直接招收、管理和使用务工人员。
（三）是由“包工头”带到工地劳动或者企业直接使用的零散用工。此种用工方式主要是为了一个具体工程项目而临时雇佣，是我国建筑领域里的普遍现象，但基本上没有签订劳动合同。
二、建筑施工企业用工主要风险
风险一：发生工伤时，企业或包工头未及时申报认定工伤，导致工伤保险无法理赔，最终由企业自行承担赔偿责任。
建筑业职工参加工伤保险是解决目前部分建筑施工企业安全管理制度不落实、工伤保险参保覆盖率低、一线建筑工人特别是农民工工伤维权能力弱、工伤待遇落实难等问题的重要途径，是用人单位的法定义务。因此，建设单位在施工之前，必须为职工办理参加工伤保险手续。
但实务中，有部分施工企业或包工头基于申报工伤后后续投标工作受影响等因素考量，而在发生工伤时，未及时未工人申报工伤认定，导致工伤保险无法理赔。
相关法律法规：
1、《工伤保险条例》第17条的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请……用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
2、劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
风险二：转承包人、违法分包人、挂靠人拖欠工资，企业受牵连
建筑施工企业少有自有职工，多数是将劳务工作甚至整个工程转包、违法分包给其他单位个人。建筑施工企业根据转分包合同的约定将工程款及人工费等发放给转承包人或分包人后，即认为其义务履行完毕；然而，很多分包人或“包工头”在拿到工程款后并未按时发放给农民工，甚至可能卷款潜逃，最终导致农民工至建筑企业处闹事，不但容易产生工程停工缓建等情形，建筑施工企业因此涉诉或垫付的情况亦是屡见不鲜。
相关法律法规：
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；
2、劳动和社会保障部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。
三、健全建筑企业用工规范体系，降低建筑施工企业用工风险
建议一：企业直接雇佣的人员要及时签订劳动合同，加强劳动合同管理
企业应依法完善劳动用工制度，加强劳动合同管理，分清企业用工中哪些人属于《劳动合同法》规定的必须签订劳动合同的范围，对于那些企业直接雇佣的人员要及时签订劳动合同，至于签订何种形式的劳动合同，可区别对待：
1、对于专业技术性强、工作又需要保持人员稳定的岗位，可以订立无固定期限劳动合同，这样可以减少企业因频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失，使企业保持稳定发展，长期稳定的职业也有利于员工钻研业务技术，更好地为企业服务。
2、对于工作相对稳定的人员，如管理人员、财务人员等，可与其签订固定期限的劳动合同；
3、对于普通的施工现场工作人员，由于其流动性强，签订固定期限劳动合同不便于长期管理，可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，这有利于减轻企业用工压力，工程完工合同正常终止，企业无需面临与其签订无固定期限劳动合同的压力。
4、可选择灵活的非全日制用工方式。非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工形式灵活，双方可不签订书面劳动合同，可随时终止劳动合同。并且，终止非全日制用工劳动合同，用人单位不给予经济补偿。这种用工方式适应用人单位和劳动者双方的实际需要，并且人工成本明显低于全日制用工，符合企业追求利润最大化的要求。因此，建筑施工企业可以根据生产经营的需要，在施工现场或临时用工上采取包括非全日制用工在内的一些灵活用工方式。
建议二：加强工资支付监督，完善分包请款手续
其一，建筑施工企业进行工程分包时，应尽可能要求分包单位提交农民工工资支付专项履约保证金。在分包单位无力支付工程款时能够有所保障。
其二，总承包企业对劳务分包企业的用工和工资支付情况要进行监督，及时发现一些潜在的用工风险，规范分包单位的用工管理，比如对克扣工人工资的分包单位要及时沟通，对不依法签订书面劳动合同的分包单位要向有关部门反映，并要求其补签书面劳动合同。
其三，建筑施工企业应当制定完善的资金支付流程，强调手续的严肃性，并在与分包商签订的合同中约定进度款的支付前提及条件。例如：月进度款付款前必须提交请款手续(包括但不限于下一个月度资金使用计划、上一个月度资金使用情况说明和向供应商、农民工支付款项的凭证，等等)，坚持“手续不齐备，不付款”的原则。
建议三：建筑施工企业在必须代付工资时，应完善代付手续
特殊情况下，如遇分包单位资金紧张，或建筑施工企业迫于当地政府稳定社会的需要和压力，必须为分包单位或劳务单位代付的时候，建筑施工企业应当先行与被代付的分包单位或劳务公司司签订“农民工工资委托代付”协议，并且要求分包单位提供加盖公章的工人花名册。为了保存证据，一般应当要求农民工提供本人银行卡号进行支付；若无银行卡的，则应当由建筑施工企业、分包单位、工人三方组织代付仪式，发放现金前应复印农民工身份证号，做好代付记录，并要求工人及分包单位共同签字盖章。
总而言之，建筑施工企业要在合法用工的前提下，依法完善企业的用工制度，减少人才流失，降低企业用工风险，同时又要保障劳动者的合法权益，构建和谐的劳动关系。