建设工程内部承包风险识别与防范（附：《内部承包合同》范本）

内部承包作为施工企业的一种经营模式，在一段时间内被频繁运用在建设工程施工领域，促进了我国建筑市场的快速发展。
但实践中也出现了大量名为内部承包，实为转包、违法分包或挂靠行为的违法现象，在《建筑法》等法律或司法解释未对内部承包作出明确规定的情况下，我们需要从主体隶属关系、现场施工管理、对外责任承担、内部承包合同约定等方面进行慎重审查，准确识别内部承包的性质和法律关系，规避施工企业经营中以内部承包名义承揽工程的法律风险。
内部承包的概念
1.内部承包最早的出现在1987年10月10日国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》（〔1987〕1806号）规定：“国营施工企业对国家实行上交所得税或上交利润承包经营责任制。按照“包死基数、确保上交、超收多留、欠收自补”的原则，以调动基层施工单位的积极性。”该文件明确和肯定了内部承包经营模式。
2.内部承包的概念并无法律明确规定，但在实践中，已有部分省市高院在有关建设工程审判意见中提及,结合来看，内部承包是指建设工程施工企业与其职工或项目部签订合同，将其承包的工程承包给其职工或项目部施工，对其职工或项目部的施工过程进行资金、技术、人力等方面的管理，并明确项目盈亏的分配方式的一种经营管理模式。
内部承包的特征
1. 承包人与内部承包人存在管理与被管理的隶属关系。
一般来讲，内部承包人限于承包人的下属分支机构，比如分公司、项目部、工程队等，或者承包人在册职工，承包人与内部承包人存在管理与被管理的隶属关系。
2. 承包人对施工提供支持和进行管理。
承包人可以将承揽的全部工程或部分工程，交由下属分支机构或人员施工，是施工企业与其内部生产职能部门、分支机构或职工之间，就特定业务及相关经营，所达成有关权利义务的安排，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。
内部承包的司法认定
【案例索引1】
最高人民法院（2014）民申字第1277号
腾达建设集团股份公司与姚汉林、姚汉昭建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】
内部承包，主体上发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系。内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。
【案例索引2】
（2016）最高法民终361号民事判决书
贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设公司建设工程合同纠纷
【裁判要旨】
虽六十五公司任命陈荣、郭占辉为承包负责人，但陈荣等人与其不存在劳动关系，不是符合法律规定的内部承包。陈荣等人经营风险、财务管理等方面均独立于六十五公司，为实体义务的履行者、权利的最终享有者和盈亏的终结承受者，为本案实际施工人。
【案例索引3】
（2018）最高法民申4718号
褚永良、舒承迈建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督
【裁判要旨】
内部承包应当体现在以下三个方面：（1）主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；（2）经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；（3）企业管理方面，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。
建设工程施工“内部承包”的效力
我国《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）并未对“内部承包”进行规范。但部分高院出台的审判指导意见中总结了内部承包的特征并肯定了内部承包合同的效力，从前述审判指导意见和法院案例可以看出，法院普遍认可内部承包合同的效力，在不构成《民法典》第一百四十六条、第一百五十三条和第一百五十四条等有关民事法律行为无效的情形下，法院应确认内部承包合同有效。
与挂靠、转包、违法分包等建设工程施工违法行为不同，内部承包是法律允许的内部管理行为，在内部承包的情况下，发包人与承包人之间依据《建设工程施工合同》履行，承包人与其内部承包人之间依据《内部承包合同》履行。
实践中大量存在实际施工人挂靠建筑企业承揽建设工程，先以建筑企业的名义与发包方签订《建设工程施工合同》，然后实际施工人（自然人个人）再与建筑企业签订《内部承包合同》，在《内部承包合同》中会约定实际施工人与建筑企业之间的责任划分，缴纳管理费的数额和方式，这样名为内部承包，实为挂靠的施工合同，在诉讼中会被认定为无效合同。
内部承包与挂靠、转包和违法分包的区分
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条明确规定，通过转包、违法分包或挂靠形式签订建设工程施工合同的行为无效。
如前所述，实践中名为内部承包，实为转包、违法分包或挂靠行为的现象，当事人可能假借内部承包，从事转包、违法分包或挂靠的行为，我们需要注意准确识别。
《建设工程质量管理条例》和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对何为转包、违法分包和挂靠均有明确界定，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》则在第八条、第十二条、第十条分别列举了转包、违法分包和挂靠的具体情形。
通过梳理前述审判指导意见和相关案例，区分转包、违法分包、挂靠与内部承包的关键在于以下三个方面：
1.在项目和人员上，内部承包中承包人是施工企业的内部成员，而转包、违法分包或挂靠合同中的承包人，则与施工企业没有任何人事关系、与被挂靠企业不存在隶属关系。
如在（2020）最高法民终79号案中，最高人民法院经审理认为，王保贞并非中太公司或中太公司大庆分公司员工，王保贞不具备建设工程施工资质，王保贞与中太公司大庆分公司签订的内部承包合同无效。
2.在项目工程技术、资金、质量安全等方面，施工企业是否加以实质性的管理和监督。
内部承包情况下，施工企业应对工程项目加以实质性的管理和监督，以保证工程的安全、质量等符合国家规定。
而转包、违法分包或挂靠中，建筑企业没有任何管理与监督，工程质量、安全存在极大的风险。
3.内部承包中，施工企业对承包人有管理的义务，在财务上实行统一管理。
而转包或违法分包中，建筑企业不能控制资金的使用，工程款通常直接拨付给承包人，而不是施工企业，或虽然工程款拨至工程项目，但施工企业会在扣除管理费后，将余款全部转给承包人。
郧和律师实务建议
1、承包人应当是施工企业在册职工或下属分支机构。
建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。
判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。
承包人、项目经理，参与施工的技术人员、管理人员（俗称“八大员”），要求与施工企业有劳动合同、工资以及社会保险。
2、施工企业对内部承包人给予资金、技术、设备、人力等方面实际支持和管理。
施工企业参与工程的管理主要体现在，以施工企业名义对外签订原材料购买、施工机械租赁合同，上述合同的由施工企业账户支付，现场施工人员工资由施工企业支付，施工过程中的技术对接会、施工进度会、安全生产会议应当由施工企业相应负责人参加。
3.建筑企业对外承担相应责任，如安全生产、劳动用工等主体责任。
4.施工企业与承包人之间应签订一份合法有效的《内部承包合同》，明确双方的权利义务和责任。