《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》解读

2023年1月18日，两高发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，向社会公开征求意见，意见反馈截止日期为2023年3月5日。
知识产权犯罪一直是司法机关重点打击范围，自2004年至2020年，已经先后发布4个司法解释，此次征求意见稿，更是进一步细化、调整了知识产权犯罪的定罪量刑标准，对修正案十一中新增内容如何认定进行了明确，对部分构成要件进行了重新解释。
一、对《刑法修正案（十一）》新增内容明确了具体认定标准
《刑法修正案（十一）》为更好衔接知识产权法的规定，对侵犯知识产权罪的行为类型等内容进行了调整，此次《征求意见稿》针对《刑法修正案（十一）》新增内容，明确了其定义、具体认定标准等事项。
（一）细化假冒注册服务商标认定标准
根据我国《商标法》第3条的规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。
《刑法修正案（十一）》将假冒注册“服务商标”的行为纳入刑法的规制中，扩大了“假冒注册商标行为”的打击范围。
此次《征求意见稿》明确了假冒注册服务商标的认定标准，细化了假冒注册服务商标“情节严重”的情形以及既假冒注册商品商标，又假冒注册服务商标时的情节认定规则。
需注意的是，假冒注册服务商标“情节严重”的数额标准与假冒注册商品商标的数额标准存在差异。
（二）明确新增侵犯著作权犯罪行为的具体认定标准
其一，《刑法修正案（十一）》将“通过信息网络向公众传播”与“复制、发行”并列，《征求意见稿》则明确了该行为的具体认定标准。
其二，《刑法修正案（十一）》将“未经权利人许可，故意避开或破坏权利人采取的著作权保护技术措施”的行为纳入刑法保护范围。《征求意见稿》则明确了该行为的相关数额标准。
（三）明确了侵犯商业秘密罪“情节严重”“情节特别严重”的情形
《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪的 “给商业秘密的权利人造成重大损失的”修改为“情节严重的”，将“造成特别严重后果的”修改为“情节特别严重的”，不再以“损失”作为犯罪情节的考量标准，而且使得“情节严重”“情节特别严重”的认定标准更为多元化。
《征求意见稿》进一步明确了“情节严重”“情节特别严重”的具体情形和数额标准。同时，由于侵犯商业秘密罪不再以给商业秘密的权利人造成的损失作为唯一认定标准，此次《征求意见稿》中将“违法所得数额”的认定方式单列，并增加了自用商业秘密的情况下利润计算标准。
（四）明确了为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的定义和数额标准
《刑法修正案（十一）》新增为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，将侵犯商业秘密罪的范围延及为境外非法提供商业秘密，而此次《征求意见稿》则明确了其认定标准。
二、修改部分罪名入罪标准或法定刑升格标准
《征求意见稿》根据《刑法修正案（十一）》的规定，修改了部分罪名的入罪标准。同时，为了避免量刑空间过窄，提高了各档法定刑的起刑标准，并简化了相关表述，以倍数作为法定刑升格的标准。
（一）提高了部分罪名的定罪量刑标准
1. 修改了假冒注册商标罪的入罪标准及法定刑升格标准
根据《征求意见稿》，假冒注册商标“情节特别严重”的数额标准为违法所得数额、非法经营数额达到“情节严重”标准的10倍以上，而原先的标准为5倍，可以避免量刑空间过窄。
就注册商品商标而言：（1）违法所得数额在30万元以上或者非法经营数额在50万元以上的；（2）假冒两种以上注册商标，违法所得数额在20万元以上或者非法经营数额在30万元以上的；（3）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在20万元以上或者非法经营数额在30万元以上的，即属于“情节特别严重”。
就注册服务商标而言：（1）违法所得数额在100万元以上的；（2）假冒两种以上注册商标，违法所得数额在50万元以上的；（3）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在50万元以上的，即属于“情节特别严重”。
2. 修改了销售假冒注册商标的商品罪入罪标准及法定刑升格标准
其一，《刑法修正案（十一）》将入罪判断标准从“销售金额数额较大”，修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，扩大了销售假冒注册商标的商品罪的入罪范围。
此次《征求意见稿》新增销售侵权复制品罪“其他严重情节”的具体情形。
数额标准看，《征求意见稿》根据《刑法修正案（十一）》，将销售假冒注册商标的商品罪的入罪门槛从“销售金额在5万元以上”修改为“违法所得数额在3万元以上”，并将“销售金额在5元以上”作为“其他严重情节”。
其二，“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”这一法定刑升格条件数额，则由“销售金额25万元以上”变更为“违法所得数额、销售金额等达到‘数额较大’标准10倍以上的”，即违法所得数额达到30万元或销售金额达到50万元。
此外，二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在20万元以上或者销售金额在30万元以上的，也属于“具有其他特别严重情节”的情形。
3. 提高了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪“情节特别严重”的数额标准
根据《征求意见稿》，非法制造、销售非法制造的注册商标标识“情节特别严重”这一法定刑升格条件数额标准有所提高，要求标识数量、违法所得数额、非法经营数额达到“情节严重”规定标准10倍以上的，而原先的标准为5倍。
原司法解释规定，（1）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在10万件以上，或者非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在15万元以上的；（2）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在5万件以上，或者非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，属于“情节特别严重”。
而根据《征求意见稿》（1）标识数量在20万件以上，或者违法所得数额在30万元以上，或者非法经营数额在50万元以上的；（2）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识，标识数量在10万件以上，或者违法所得数额在20万元以上，或者非法经营数额在30万元以上的，即属于“情节特别严重”。
此外，二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，标识数量在10万件以上，或者违法所得数额在20万元以上，或者非法经营数额在30万元以上的，属于“情节特别严重”。
4. 提高了侵犯著作权罪“违法所得巨大”“情节特别严重”的数额标准
根据《征求意见稿》，“情节严重”的标准基本未发生变化，只有侵犯信息网络传播权的情形中，新增了“下载量达到1万次以上的”这一数额标准，同时删除了《解释二》第一条规定的“数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的”数额标准，意味着立案标准进一步提高，不能两个情节累计折算了。
“情节特别严重”这一法定刑升格条件数额标准有所提高，原司法解释规定，（1）非法经营数额在25万元以上的；（2）复制品数量在2500张（份）以上的，属于“有其他特别严重情节”的情形。
而根据《征求意见稿》（1）非法经营数额在50万元以上的；（2）复制品数量在5000张（份）以上的；（3）通过信息网络传播他人作品或者录音录像制品，数量合计在5000件（部）以上的，或者实际被点击数达到50万次以上的，或者下载量达到10万次以上的，或者以会员制方式传播，注册会员达到1万人以上的，属于“有其他特别严重情节”的情形。
“违法所得巨大”的数额标准由原先的15万元提高至30万元。
（二）假冒专利罪的入罪门槛变低
根据《征求意见稿》，给专利权人造成直接经济损失30万元以上的，即属于“情节严重”，而原司法解释的数额标准为50万元以上。一方面基于专利类案件，损失认定较为复杂，另一方面，也体现了对专利侵权行为打击从严的刑事政策。
三、重新明确部分构成要件的认定标准
（一）重新界定“明知”的认定规则
无论是原司法解释还是《征求意见稿》，对于“销售明知是假冒注册商标的商品”中“明知”的认定，均规定了推定“明知”。由于是在没有证据直接证明行为人“明知”的情况下，通过相关证据证明的其他事实，依经验法则推定行为人“明知”，因此，从逻辑上应允许当事人以反证进行推翻。
《征求意见稿》新增了允许通过反证推翻推定的规定，符合推定的性质，也更有利于当事人权利保护。
此外，《征求意见稿》新增“无正当理由以明显低于市场价格进货或者销售的”“被行政执法机关、司法机关发现销售假冒注册商标的商品后，转移、销毁侵权商品、会计凭证等证据或者提供虚假证明的”推定明知的情形，该规定对于生产经营者而言也相应提出了更高的合规义务，包括对价格不合理货物来源进行审查的义务，合理定价并提供定价理由的义务，以及对会计凭证等资料进行妥善保管的义务等。
（二）明确了商标“种”和“件”的认定标准
《征求意见稿》明确“两种以上注册商标”中的“种”的认定标准，同时，在原司法解释的基础上，新增了注册商标标识“件”的认定标准。原司法解释中的“件”，仅指标有完整商标图样的一份标识。
《征求意见稿》中所称注册商标标识“件”，则新增了“对于在一件有形载体上印制数个标识图样，该标识图样不能脱离有形载体单独使用的，应当认定为一件标识”这一标准。
（三）扩大假冒专利罪规制范畴
其一，根据《专利法》的第2条，专利包括发明、实用新型和外观设计。前二者为技术方案，而后者则是设计。
原司法解释采用“技术”一词，未能将外观设计纳入规制范畴，此次《征求意见稿》则专门规定了假冒外观设计的情形。
其二，将在产品说明书中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术或者外观设计误认为是他人技术或者外观设计的行为纳入刑法规制的范畴。
（四）重新界定了部分侵犯著作权行为的认定标准
其一，重新明确“复制”“发行”的关系。原司法解释将“复制发行”解释为“复制、发行或者既复制又发行的行为”，在《征求意见稿》中修改成了“既复制又发行或者复制后尚待发行作品、录音录像制品的行为”，去掉了单独发行，并限制了单独复制的行为内涵。
其二，重新明确“复制”“发行”的内涵。为与《著作权法》上关于复制权、发行权的规定相衔接，《征求意见稿》明确“复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品、录音录像制品制作一份或者多份的行为；发行是指行为人以出售的方式提供他人作品、录音录像制品原件或者复制件的行为。”同时，删除了“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的‘发行’”的规定。
其三，将侵害录像制品制作者权利的行为纳入刑法规制范畴，使录像与录音获得同等保护。
（五）明确了未遂状态下的入罪标准
《征求意见稿》重新明确了存在未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识的情况下的认定标准，简化了尚未销售或已销售他人非法制造的标识数量标准。
根据《两高一部意见》，尚未/部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量的标准依据四种不同情况规定了不同的数量标准，而《征求意见稿》不再区分不同情形，统一规定为“尚未销售他人非法制造的标识数量达到前款规定的标准3倍以上，或者已销售的标识数量不足前款标准，但与尚未销售的标识数量合计达到前款规定标准3倍以上的，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚”。
此外，《征求意见稿》还规定了已销售标识数量和未销售标识数量分别达到不同的量刑幅度或者均达到同一量刑幅度的处罚原则。
（六）用语更加规范，与刑法条文保持一致
《征求意见稿》还规范了用词表述，如刑法中并无“涂改”的表述，此次《征求意见稿》将“涂改”改为“变造”，遵循了法条表述的一致性。又如，《征求意见稿》，删去了关于“同一种商品”认定中“基本相同”的表述，使认定标准更为明确。
四、调整部分量刑情节
（一）将知识产权违法记录作为入罪的罪量要素，不再仅是酌情从重处罚
相较于《解释一》，《征求意见稿》就7个侵犯知识产权罪名，在“其他严重情节”“情节严重”的情形中增加了反复实施违法行为的情形，并相应降低了入罪数额标准，体现了对常习犯从重处罚精神。具体而言：
1. 假冒注册商标罪
根据《征求意见稿》第1条，二年内因实施刑法规定的假冒注册商标，销售假冒注册商标的商品，非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为受过行政处罚，违法所得数额在2万元以上或者非法经营数额在3万元以上的，即属于假冒注册商标罪具有“情节严重”的情形。
2. 销售假冒注册商标的商品罪
根据《征求意见稿》第4条，二年内因实施刑法规定的假冒注册商标，销售假冒注册商标的商品，非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为受过行政处罚，违法所得数额在2万元以上或者销售金额在3万元以上的，即属于销售假冒注册商标的商品罪具有“其他严重情节”的情形。
3. 非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪
根据《征求意见稿》第6条，二年内因实施刑法规定的假冒注册商标，销售假冒注册商标的商品，非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为受过行政处罚，标识数量在1万件以上，或者违法所得数额在2万元以上，或者非法经营数额在3万元以上的，即属于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪“情节严重”的情形。
4. 假冒专利罪
根据《征求意见稿》第7条，二年内因实施刑法规定的假冒专利行为受过行政处罚，违法所得数额在5万元以上或者非法经营数额在10万元以上的，即属于假冒专利罪“情节严重”的情形。
5. 侵犯著作权罪
根据《征求意见稿》第9条，二年内因实施刑法规定的侵犯著作权、销售侵权复制品行为受过行政处罚，违法所得数额在2万元以上或者非法经营数额在3万元以上的，即属于侵犯著作权具有“其他严重情节”的情形。
6. 销售侵权复制品罪
根据《征求意见稿》第13条，二年内因实施刑法规定的侵犯著作权、销售侵权复制品行为受过行政处罚，违法所得数额在5万元以上或者非法经营数额在10万元以上的，即属于销售侵权复制品罪具有“其他严重情节”的情形。
7. 侵犯商业秘密罪
根据第14条，二年内因实施刑法规定的侵犯商业秘密，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密行为受过行政处罚二次以上，又实施侵犯商业秘密行为的，即属于侵犯商业秘密罪“情节严重”的情形。
（二）不再将认罪认罚作为侵犯知识产权犯罪从轻处罚的提示规定
并不意味着认罪认罚不能从宽处理，如果符合认罪认罚从宽处罚条件的，仍要从宽。
（三）除上述改动外，《征求意见稿》还删除了部分注意规定，如关于共犯的认定
出于解释的准确性和必要性考虑，对于总则中已经有明确法律可以适用的，在具体罪名中就不再出现相关重复性解释。
附：征求意见稿与之前司法解释对比一览表
【用语说明】
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，以下简称“《征求意见稿》”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号），以下简称“《解释一》”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2007〕6号），以下简称“《解释二》”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号），以下简称“《解释三》”
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号[1]），以下简称“《两高一部意见》”
【标注说明】
删除线标识内容为征求意见稿删除的内容
黄色高亮内容为变更内容
红色字体为新增内容
表述稍有不一致但未实质变化的部分内容未标识


































[1]此版《征求意见稿》仅规定《解释一》《解释二》《解释三》在新司法解释施行后废止，未规定《两高一部意见》废止，因此《两高一部意见》中与本解释不冲突的规定，如关于管辖的内容仍为有效，与本解释冲突的部分理论上按照“新法优于旧法”的原则，应以新司法解释为准。但在实践中对于冲突部分应如何适用，有待司法解释正式出台后相关部门进一步说明。