以无偿划转国有资产开展融资租赁业务的重点关注事项

部分融资租赁公司在开展业务过程中，存在以无偿划转的国有资产开展融资租赁业务的现实需求，融资租赁公司是否可以此类资产开展融资租赁业务，操作中需要关注什么问题，本文对此予以探讨。
一、国有资产无偿划转要点
1.《国有产权无偿划转办法》第二条规定，本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。第二十一条规定，企业实物资产等无偿划转参照本办法执行。《国有产权流转事项通知》规定，国有全资企业之间或国有全资企业与国有独资企业、国有独资公司之间，经双方全体股东一致同意，其所持股权可以实施无偿划转。具体程序按照《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（国资委证监会令第19号）、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权〔2005〕239号）的规定办理。
据此，国有资产无偿划转按照《国有产权无偿划转办法》规定应参照产权无偿划转执行，因无偿划转属于国有资产转移的一种特殊情形，为了防止国有资产流失，监管部门要求无偿划转的双方主体仅限于国有独资公司、国有独资企业等主体之间，2014年的《国有产权流转事项通知》将适用主体扩大至“国有全资企业”，其内在逻辑为国有全资企业均为国有成分，即便不是国有独资公司或国有独资企业等主体性质，但与防范国有资产流失的制度初衷一致，应同等适用。
2.应履行何种审批程序取决于划转主体双方的隶属关系
《国有产权无偿划转办法》第十二条至第十五条规定了企业国有产权无偿划转的审批权限，具体来讲：
（1）企业国有产权在同一国资监管机构所出资企业之间无偿划转的，由所出资企业共同报国资监管机构批准。
（2）企业国有产权在不同国资监管机构所出资企业之间无偿划转的，依据划转双方的产权归属关系，由所出资企业分别报同级国资监管机构批准。
（3）实施政企分开的企业，其国有产权无偿划转所出资企业或其子企业持有的，由同级国资监管机构和主管部门分别批准。
（4）下级政府国资监管机构所出资企业国有产权无偿划转上级政府国资监管机构所出资企业或其子企业持有的，由下级政府和上级政府国资监管机构分别批准。
（5）企业国有产权在所出资企业内部无偿划转的，由所出资企业批准并抄报同级国资监管机构。
据此，国有资产无偿划转是否需由国资监管机构批准，取决于划转双方的国家出资企业及所隶属的国资监管机构，只有国有资产是在同一国家出资企业内部划转的情形下才可由所出资企业批准并抄报同级国资监管机构即可，否则均需严格按照上述规定履行国资批准手续。
3.无偿划转的需制定债务处置方案并履行通知债权人程序
《国有产权无偿划转办法》第八条规定，划出方应当就无偿划转事项通知本企业（单位）债权人，并制订相应的债务处置方案。据此，出租人应当关注资产划出方是否制定了债务处置方案并通知债权人。对于转出方的债权人来讲，拟划转的国有资产属于转出方的责任财产，也是债权得以实现的基础保障，如允许转出方肆意无偿转让财产将会损害债权人的合法利益。
二、未履行相关程序的法律后果
1.未履行国资委审批程序的存在划转行为无效或不生效的风险
《国有产权无偿划转办法》第十条规定，无偿划转事项按照本办法规定程序批准后，划转协议生效。划转协议生效以前，划转双方不得履行或者部分履行。
《民法典》第五百零二条关于合同生效的规定为依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。虽然国资委发布的《国有产权无偿划转办法》属于部门规章，不属于法律、行政法规的范畴，但是结合《九民纪要》关于违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效的规定。未向国资委履行报批手续的，上述资产划转行为不生效或无效的可能性较大。司法实践中，最高院在（2013）民二终字第42号、（2016）最高法民申 410号、（2016）最高法民申474号等多宗案例中均认为，根据国有资产转让的相关法律、行政法规等规定，包括国有股权在内的国有资产重大交易应经有权机关批准后方才生效，如未得到有权机关批准，应认定为合同未生效，且该等生效条件属于法定生效条件和强制性规定，不允许当事人变更生效条件。
2.未制定债务处置方案并通知债权人的，划转行为可能被债权人撤销，资产划入方亦存在承担侵权责任的风险，出租人也将无法取得划转资产的所有权。
（1）债权人行使撤销权
《民法典》第五百三十八条，债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。据此，无偿划转未经划出方债权人同意的情况下，无偿划转行为面临着被撤销的风险。当然，根据《民法典》第五百四十一条规定，债权人的撤销权需要在债权人知道或应当知道撤销事由之日一年内行使，否则该权利即灭失。
司法实践中，最高人民法院（2017）最高法民再92号民事判决书认为，在仲裁裁决执行过程中，已经确定S公司可供执行的财产远不足以清偿本案债权及利息，故应认定S公司转让股权的行为对G公司造成了损害，法院最终判决撤销S公司（股权划出方）无偿划转其持有的广州L污水处理公司33%股权的行为。
（2）资产划入方在受让资产价值范围内承担侵权责任
（2017）最高法民终181号判决认为，债务人之外的第三人，对于依法成立并生效的债权，亦应秉持善意，不得随意侵犯。H公司在资不抵债、濒临破产的情形下无偿划转案涉股权给他人，具有逃废债务的主观故意。Z公司未能提供证据证明其取得股权财产支付了合理对价。Z公司配合H公司逃废债务行为违反了法律和规范性文件规定，违背公序良俗，具有侵犯他人财产权的主观过错。法院最终酌定在其无偿接收案涉股权80%的范围内承担相应的赔偿责任。
（3）出租人因不符合善意取得条件，无法取得租赁物所有权
如资产划转的转出方未依法制定债务偿还方案并通知债权人的，资产划转行为存在被债权人撤销的可能性，或者转入方存在承担赔偿责任的风险，如发生上述情形，均会对出租人的融资租赁业务产生不利影响，在资产划转行为被撤销的情况下，出租人如欲主张融资租赁关系有效，依法取得租赁物的所有权，因划入方涉及无权处分，出租人仅能通过善意取得制度主张，而善意取得制度适用的关键要素之一就是出租人的善意认定，出租人作为金融机构开展融资租赁业务，未对租赁物的权属及来源渠道是否合法及履行法定程序进行充分尽调，极有可能被法院认定不符合善意的标准，从而认定出租人不能通过善意取得取得租赁物所有权，也将否认出租人的融资租赁法律关系。
3.面临行政处罚的风险
国有资产划转的相关规定属于部门规章或行政性规范文件，如相关主体未履行审批或其他相应程序的，面临着被主管行政部门处罚的风险，如此，将对出租人合规运营造成不利影响。
三、出租人操作要点提示
1.主体方面
采用国有资产无偿划转方式开展业务的，应严格审查资产转出方及划入方的主体资格，只有在双方均为全资国有企业之间才能开展资产无偿划转业务。
2.审批程序方面
（1）内部程序，需审查双方内部有效决议文件，如公司内部章程或制度有明确授权的，需由双方授权主体出具决议，如无明确授权的，严谨起见，建议由双方股东会出具决议。
（2）外部程序，尽量选取同一出资企业内部的资产划转项目，对于该类项目，仅需出资企业审批并抄报同级国资监管机构即可，另鉴于我国国资备案多数具有审批功能，建议取得已经备案成功的文件；如项目涉及不同出资企业或不同国资监管机构的，需严格按照文件要求，取得国资审批文件。
3.关注转出方债务处置方案及通知程序
建议出租人向转出方索要债务处置方案及转出方通知债权人的通知文件，及时留痕，并关注是否存在债权人提出异议或主张撤销等行为，以便及时发现风险，采取相应措施。
4.结合项目情况，及时与当地国资部门沟通
鉴于各地国资监管部门操作把握尺度不一的现状，建议出租人在开展具体业务时，及时与当地国资部门沟通，明确当地监管要求，如当地监管有特殊要求的，应及时按照监管要求完善相关文件或调整交易结构。
5.完善协议内容，明确双方权责
建议出租人在协议中明确约定，承租人确保已按照监管要求充分履行完毕全部资产划转手续，并已取得租赁物所有权，保证出租人取得租赁物所有权不存在任何权利瑕疵或障碍，如因资产划转行为被撤销或划转行为无效，导致融资租赁法律关系不成立或对出租人产生任何不利影响的，均视为承租人严重违约，出租人有权要求承租人承担违约责任，并赔偿出租人全部损失。如项目涉及其他增信措施的，为避免其他担保方以融资租赁关系不成立等为由抗辩不承担担保责任，建议在协议中明确约定，各担保人对于资产划拨无效或撤销的风险均明确知悉，如发生上述情形的，仍自愿按照协议约定承担担保责任。